Uluslararası Adalet Divanı ve Kaynak Olarak İslam’ı Kullanma İkilemi
Uluslararası hukuk literatüründe İslam ve İslam hukukundan bahseden iki temel karar ve bu kararların ortaya çıkardığı birbirinden ayrı iki yaklaşım mevcuttur.
Bunlardan biri Daimi Hakemlik Mahkemesi’nin (PCA) Yemen/Eritre kararındaki İslami inanış ve teamüllerle büyük ölçüde bağdaşan yaklaşımı, diğeri ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Refah Partisi’nin kapatılmasına ilişkin verdiği karardaki İslam’a karşı sergilediği düşmanca tutumdur.
Bu yazıda tartışılacak konu ise bu iki uç anlayışın arasında Uluslararası Adalet Divanı’nın nerede durduğu, uygulamada İslam’a ve diğer dinlere karşı nasıl bir yaklaşım benimsediği ve genel olarak dini kuralların uluslararası hukuk kapsamında kaynak olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir.
Daimi Hakemlik Mahkemesi’nin Yemen/Eritre Kararı
90’lı yılların sonunda verilen Yemen ve Eritre’nin toprak anlaşmazlığı hakkındaki karar önemli bir mahkeme tarafından verilmiş İslami ilkelere atıfta bulunmuş ilk kararlardan birisi olması açısından uluslararası hukukta kilit bir rol oynamaktadır. Mahkemenin beş üyesinden üçünün Uluslararası Adalet Divanı’nda (UAD) görev almış olması Divan’ın İslam’a olan yaklaşımını inceleyebilme açısından faydalı görülebilir. Ancak yine de unutulmamalıdır ki tahkim mahkemesinin kullanabileceği kaynaklar UAD’nin kaynaklarına nazaran çok daha geniştir. Buna rağmen, kararın gerekçesi, uluslararası mahkemelerin belirli şartlar altında, uluslararası hukuku farklı dini ve kültürel geleneklere uygun olacak şekilde nasıl yorumlayabileceğini ve uygulayabileceğini göstermektedir. Mahkeme yargılamanın bütün aşamalarında anlaşmazlık konusu olan bölgenin tarihi, kültürel ve dini unsurlarını göz önünde bulundurmuştur. Kararda ‘Kuran ve sünnetin temel ahlaki ilkelerinin, pozitif uluslararası hukuk kurallarının gelişmesine katkı sağlayacağını’ belirtilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Refah Partisi Kararı
AİHM’nin Refah Partisi’nin kapatılması ile ilgili Büyük Daire kararı ise bunun tam zıddı bir tutumu yansıtmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin kararına katılan Büyük Daire; şeriatı, dogmalar ve ilahi kurallardan oluşan değişmez ve gelişmez kurallar olarak yorumlamıştır. Siyasetteki çoğulculuk ilkesi ve devamlı surette gelişen özgürlükler düşünüldüğünde aynı anda hem demokrasi ve insan haklarına saygı duymanın hem de şeriata dayalı bir rejimi desteklemenin mümkün olmadığını belirtmiştir. Bu sebeple Sözleşme’ye taraf bir ülkenin siyasi partisinin şeriatı getirmeye çalışmaya yönelik hareketler yapmasının sözleşmenin demokrasi idealiyle bağdaşmadığını söylemiştir.
Uluslararası Adalet Divanı ve İslam
UAD Statüsü’nün iki hükmünden İslami inanç ve uygulamaların, Mahkeme’nin uyuşmazlıkları çözümünde rolü olabileceği açıkça çıkarılabilir. Statünün 38(1)(c) maddesi, uygar uluslarca kabul edilen genel hukuk ilkelerini uluslararası hukukun kaynakları arasında sayar. 9.Maddede ise ‘divana seçilecek kişilerin belli başlı uygarlık biçimlerini ve dünyanın başlıca hukuk sistemlerini temsil etmeleri gerektiği’ belirtilir. Birçok ülkenin iç hukuk sistemi olarak İslam hukukunu kabul ettiği düşünüldüğünde ve bu iki madde birlikte yorumlandığında, İslam’ın da uluslararası hukukun gelişmesindeki rolünün Mahkeme tarafından kabul edildiği aşikârdır. Buna rağmen Mahkeme tarafından verilen kararlarda İslam dinine çok az kez ve oldukça kısıtlı bir biçimde atıf yapılmıştır.
1979 tarihli Tahran’daki Rehine Davasında ve 1975 tarihli Batı Sahra Danışma Görüşü’nde İslami ilkelere yönelik referanslarda bulunulmuş ancak her iki kararda da Mahkeme daha güçlü ve kapsamlı atıflar yapabilecekken yüzeysel olarak değinmeyi tercih etmiştir.
Yapılan kısıtlı referanslarla Mahkeme’nin AİHM’nin Refah Partisi kararında olduğu gibi düşmanca bir tutum sergilemediği açıktır ancak Yemen/Eritre Tahkim kararındaki gibi kucaklayıcı bir tutumu da yoktur. Mahkeme bu ikisinin arasında durmaktadır. Kararlarında nadiren bir dine ya da inanca yer vermektedir. Bu konuda sayısız şansı varken çoğu zaman yapmamayı seçmiştir.
Asıl soru Mahkeme’nin bir inanç sistemine açık referans yapmaktan kaçınma konusundaki bu ısrarcı tutumunun altında ne yattığıdır. Bunun altında yatan sebeplerden bazıları uluslararası hukukun kendi niteliği ile ilgiliyken bazıları ise tamamen İslam’ın uluslararası hukuk ile ilişkisiyle ilgilidir.
Uluslararası Hukukun Tarihi ve Dini Kuralların Yeri
Divan’ın dinlere atıfta bulunmaktan kaçınmasının altında yatan ilk sebep uluslararası hukukun kendi tarihidir. Uluslararası hukukun evrensel olarak geçerli olabilmesi için laik olması gerektiği özellikle Batı’daki uluslararası hukukçular tarafından kabul görmüştür. Hristiyan kültürü ve normlarına göre düşünmeye alışmış birçok batılı hukukçu uluslararası hukuktaki Hristiyan etkisini fark edemeyip bu alanı laik olarak nitelendirmektedir.
Esasen uluslararası kamu hukukunun gelişimi Batı’da, Avrupa’daki ulus devletlerin ortaya çıkmasıyla başlamıştır. Uluslararası hukukun Hristiyan hukukundan türemiş olan Avrupa kamu hukukunun evrenselleşmesiyle oluşmuş olduğu ifade edilebilir. 20.yüzyılın başlarına kadar uluslararası hukuk doğuştan Hristiyan ve Avrupalı olarak görülüyordu.
Milletler Cemiyeti döneminde ise uluslararası hukuk, egemen ülkelerin hukuku haline gelmeye başladı. II. Dünya Savaşı sonrası, dekolonizasyon sürecinde ortaya çıkan devletler, oyunun kuralların düzenlenmesi aşamasında neredeyse hiçbir rol oynayamadılar. Kuralların doğruluğuna dair inançlarından çok,uyum sağlama amacıyla kurallardan doğan sorumluluklarını kabul ettiler.
Ancak son 60 yılda gerçekleşen gelişmelerle uluslararası hukukun kaynakları, başka kültürel perspektiflere açık şekilde atıfta bulunmasa bile önceden olduğundan çok daha kapsayıcı hale gelmiştir. Bu gelişmelere örnek olarak öncelikle Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun uluslararası hukuku geliştirmeye yönelik çabalarının sonucu olan evrensel antlaşmalardan bahsedilmelidir. Kayda değer çalışmaları arasında Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi ve BM Deniz Hukuku sözleşmesi gösterilebilir. İkinci olarak ise Roma Statüsü gibi antlaşmaların kabulüyle sonuçlanmış global düzeydeki konferanslardan söz edilebilir. Her iki süreçte de güç ve diplomasi büyük rol oynamış olsa da bu belgelerin belli bir kültürel bakış açısını yansıttığı iddia edilemez. Başka bir gelişme de Divan’ın daha geniş bir devletler topluluğuna hitap edebilmesi amacıyla BM Genel Kurulu gibi küresel organların kararlarını ‘softlaw’ olarak kullanmaya daha istekli olduğunun görülmesidir. Bu gelişmelerle uluslararası hukuk kültürel olarak tarafsız ve laik bir temele oturtulmaya çalışılmıştır.
Farklı dinlerin bakış açılarının Mahkeme tarafından yansıtılmasının problem yaratabileceği birçok hukuk alanı vardır. Bazı dinlerin kaidelerinin genel hukuk ilkeleriyle çelişmesinin, zor kazanılmış bu prensiplere zarar verebileceği düşünülmektedir. Örneğin bazı inançlar tarafından benimsenmiş olan seçilmiş halk kavramı eşitlik ilkesine tamamen ters düşmektedir. Bu yüzden Mahkeme, dinlerin ve kültürlerin hiç rol oynamadığı bir uluslararası hukuk yaklaşımını benimsemeyi tercih etmiştir.
Dinlerin Güncel Uluslararası Hukuktaki Kısıtlı Rolü
Mahkemenin dinlere nadiren atıfta bulunmasının ikinci sebebi de inançların güncel uluslararası hukukta doğrudan kaynak olarak sahip olduğu kısıtlı roldür. Adalet Divanı önüne gelen uyuşmazlıkların çözümünde en önemli kaynaklar antlaşmalar ve teamüldür ve bu kaynaklar (bazılarının kökleri dini yükümlülüklere dayanmasına rağmen) genelde kolay kolay dini bir atfa elverişli olmazlar. Mahkeme, kurucu statüsünün 38.maddesinde diğer bir birincil uluslararası hukuk kaynağı olarak ‘uygar uluslarca kabul edilen genel hukuk ilkeleri’ni göstermiştir. Bu da devletlerarası uygulamalar dışında dini veya diğer değerlerin de uluslararası hukuka katkıda bulunabileceği anlamına gelir. Antlaşmalar ve teamüller devletlerin uygulamaları olduğu için Mahkeme tarafından öncelikli bir şekilde kaynak olarak kullanılsa da esasen iki madde arasında herhangi bir hiyerarşi bulunmamaktadır.
Ancak uygulamaya bakıldığında Mahkeme’nin madde 38(1)(c)’ye nadiren atıfta bulunduğu görülmüştür. Statü’ye göre kaynak olarak kullanılacak genel hukuk ilkelerinin bütün uluslar tarafından benimsenmiş olması gerekmediği halde UAD’nin kararlarında Batılı olmayan medeniyetlerin inançlarına ve teamüllerin, Yemen/Eritre tahkim kararında olduğu ölçüde yer vermediği görülmektedir. Mahkeme, nadiren atıfta bulunacak olsa bile, bunu hep yüzeysel ve zayıf bir biçimde yapmıştır. Bunun belli başlı sebepleri vardır.
1) Belli milliyetlerin yargıç kürsüsünde baskın olarak temsil edilmesi
Statü’nün 9.maddesi’ne göre üye kürsüsünde belli başlı uygarlık ve hukuk sistemlerinin temsil edilmesi gerekmektedir. Uygulamada koltuklar hukuk sistemlerine göre değil coğrafya esas alınarak dağıtılmıştır. Dolayısıyla coğrafi olarak evrensel bir temsil söz konusu olsa bile hukuk sistemleri açısından durum böyle değildir. Güvenlik Konseyi’nin 5 daimi üyesi devamlı temsil şansı bulurken İslam hukuku eksik ve yetersiz bir biçimde temsil edilmektedir. 1946’dan 1996’ya kadar mahkemede görev yapmış 82 üye incelendiğinde sadece 9’unun İslam dinine aşinalığı olduğu, hiçbirinin ise daha önce İslam hukuku çalışmadığı görülmüştür.
2) Mahkeme üyelerinin dar bir hukuki arka plandan geliyor olması
Mahkeme üyelerinin çoğu ABD ve Batı Avrupa’daki belli hukuk fakültelerinde eğitim almış bulunmaktadır. Dolayısıyla çoğunlukla Batı menşeili eğitime sahip olan bu üyeler, ne İslam hukuku dersi almış ne de bu konuda bir çalışma yapmışlardır. Hatta İslam hukukunun değişen ölçülerde uygulama alanı bulduğu devletlerde bile İslam hukuku dersi genel müfredatın içinde çok küçük bir yer kaplamaktadır.
3) Mahkeme’de başvuruların temsil edilme biçimi
İslam kültürünün baskın olduğu ülkeler Mahkeme’ye iddialarını sunarken geleneksel uluslararası hukuk anlayışının dışına çıkmamayı tercih etmektedirler. İslami kurallara atıfta bulunsalar bile bu atıflar yüzeysel kalmakta, sorunlarının çözümünü genel uluslararası hukuk kuralları çerçevesinde çözmeye çalışmaktadırlar.
Sonuç
Modern uluslararası hukuk bütün tarihi, dini ve kültürel köklerinden sıyrılmış soyut bir alan olarak görülmesine rağmen,özünde Hristiyan hukukunun evrenselleşmesiyle oluştuğu için bu kökleri hala yansıtmaktadır. Uluslararası hukuk laik, evrensel, her türlü gruptan bağımsız ve herkese uygulanabilir görülürken, Divan’ın bir inanç sistemine atıfta bulunması bu algıya ters düşen bir davranış olacaktır. Öte yandan AİHM’nin Refah Partisi kararındaki gibi düşmanca bir tutumun benimsenmesi halinde ise Divan’ın meşruiyetinin baltalanması kaçınılmazdır. South West Africa Cases kararından sonra Afrika ve Asya ülkeleri tarafından saygınlığı zarar gören Mahkeme,yıllarca bu bölgeler tarafından neredeyse hiç kullanılmamıştır. Şimdilerde ise dünyanın her tarafından gelen uyuşmazlıklarla hiç olmadığı kadar meşguldür. Ancak geçmişte Mahkeme’yi kullanan ABD gibi bazı devletler şimdi muhalif bir tutum sergilemeye başlamışlardır. Mahkeme bütün ülkeler tarafından kullanılmak isterken aynı zamanda bahsedilen diğer devletlerin desteğini kaybetmeyi de göze alamaz.
Adalet Divanı’nın belirli dini ve kültürel teamüllere aleni bir şekilde dikkat çekmesi, aynı değerleri paylaşmayan ülkeler karşısındaki meşruluğunun azalmasına sebep olabilir. Öte yandan nötr bir tablo çizmeye devam etmesi durumunda da uluslararası hukukun temellerini destekleyen dini ve kültürel ilkeleri ele alma imkanını asla bulamayacaktır. Bu sebeple Mahkeme farklı dini ve kültürel değerleri, ortak değer ve ilkeleri vurgulamak amacıyla dikkatle seçip uluslararası hukukun kaynaklarını genişletmek amacıyla kullanmalıdır. Böyle bir yaklaşım aynı dini değerleri paylaşmayan ülkeleri dışlamaz, aksine bütün ülkeler tarafından paylaşılan ortak hukuki değerlerin vurgulanması Mahkeme’yi hiç olmadığı kadar kapsayıcı bir hale getirir. Yemen/Eritre uyuşmazlığında olduğu gibi kültürel ve dini ilkelerin kullanılmasının gerekli olduğu davalarda bunun dikkate alınması Mahkeme’ye olan güveni arttıracak ve ülkeler benzer uyuşmazlıklar söz konusu olduğunda Mahkeme’nin kapısını çalmada daha istekli davranacaklardır. Böyle bir yargılamanın yapılabilmesi için Divan üyelerinin bu hukuk sistemlerinde yargılama yapabilecek yeterlilikte olması gerekir. Divan sadece bazı hukuk sistemlerinde değil, dünyadaki bütün hukuk gelenek ve sistemlerinde yetkin olabilmelidir. Tabi, Mahkeme’nin dini ve kültürel ilkeleri ele alabilmesi için dünyanın her yerinden devletlerin yerel gelenekler ve uygulamalar ile ilgili sorunları, sisteme güvenerek Mahkeme’nin önüne getirmesi gerekmektedir. İlişkinin başarıya ulaşması için çift taraflı olması şarttır.
