Hollanda Hükümetinin Suriye’ye Yönelik Kararının İşkenceye Karşı Sözleşme Bağlamında Değerlendirilmesi

Giriş:

Suriye’de yaşanan zor zamanlar 2011 yılından beri uluslararası arenanın gündemindedir. Suriye’deki koşullara yönelik gelişmeler devam ederken Hollanda dışişleri bakanı Blok, kısa süre önce yaptığı bir basın açıklamasında Hollanda’nın Suriye hükümetine karşı Uluslararası Adalet Divanı’nda (UAD) dava açmaya hazırlandığını söyledi. Hollanda, ülkede yaşanan hak ihlallerinden, işlenen savaş suçlarından ve insanlığa karşı suçlardan dolayı Suriye hükümetinin sorumlu tutulması gerektiğini belirtti.¹ Gerçekten de bir süredir Suriye hükümetinin gerek pasif kalarak gerekse de bizzat müdahale ederek hak ihlallerine dahil olduğuna yönelik kanıtlar sunuluyordu. Bu yaşanan gelişme, uzun süredir UAD’nin gündemini meşgul eden Gambia v Myanmar davası ile birçok yönden benzerlik göstermektedir. Gambia, Myanmar’a karşı açtığı davada, Myanmar’ın Rohingya’lara yönelik olarak ülkede yaşanan hak ihlallerinden ve soykırım faaliyetlerinden sorumlu olduğu ileri sürüldü. UAD henüz soykırım konusunda karar vermese de kısa bir zaman önce davaya ilişkin güvenlik tedbirlerine hükmetmişti.² Bu iki dava arasındaki temel benzerlik her iki davada da evrensel yargı yetkisinin (universal jurisdiction) kullanılmış olmasıdır. Suriye’ye ilişkin suçlamalarda İşkenceye Karşı Sözleşme ’ye (Convention Against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment) dayanılırken Myanmar davasında Soykırım Sözleşmesi’ne (Genocide Convention) dayanılmaktadır. Bu iki sözleşmede taraflara oldukça istisnai bir yetki kazandırır. Buna göre taraf devletlerin söz konusu eylem kendi topraklarında gerçekleşmese ve doğrudan kendi yargı yetki alanlarına girmese dahi yaşanan hak ihlallerini dava edebilme yetkisi vardır. Soykırım Sözleşmesi’nde evrensel yargı yetkisine açık bir şekilde atıf olmamakla birlikte soykırım suçlarının evrensel yargı yetkisine tabi olduğuna ilişkin uluslararası örf ve âdet kuralı olduğu geniş ölçüde kabul edilmiştir.³ Bunun yanında İşkenceye Karşı Sözleşme’nin (İKS) 5 ve devamı maddelerinde, taraflara soruşturma ve yargılama yükümlülüğü yüklenerek evrensel yargı yetkisi kabul edilmiştir.⁴ Bu yazıda öncelikle Hollanda’nın böyle bir karar almasının gerekçeleri Suriye’deki durum çerçevesinde açıklanacak sonra evrensel yargı yetkisinin olaydaki görünümü İKS bağlamında açıklanacaktır. En son savaş suçları ve insanlığa karşı suçların, İKS kapsamındaki görünümüne değinilecektir.

Suriye’de İşlenen Suçlar ve Uluslararası Hukukta İşkence:

Suriye’de savaşın başlamasından bu yana Rus kuvvetleri ile ittifak halindeki Suriye askeri birlikleri, bölgede faaliyet göstermekte olan silahlı kuvvetlerle savaş amacını ileri sürerek birçok sivil yerleşkeye ağır çaplı zararlar verdi. Kimyasal silahlar ve misket bombaları gibi uluslararası çapta yasaklanan silahların sivillere zarar verdiği görüldü. Örneğin, 2019 yılının Ağustos ayında İdlib’de gerçekleştirilen bir saldırıda yirmi sivil hayatını kaybetti.⁵ Suriye askeri birlikleri 22 Şubat 2014 tarihli ve 2139 sayılı Güvenlik Konseyi kararına göre varil bombaları atarak sivil nüfusun bulunduğu bölgelerde ayrım gözetmeksizin saldırılar gerçekleştirdi.⁶  İnsan Hakları İzleme Örgütü, bir raporunda 2014 yılından bu yana yapılan varil bombalı saldırılarda 1.892’si çocuk olmak üzere birçok sivilin öldürüldüğünü bildirdi.⁷ Birçok çatışmanın arasında kalan sivil halkın Suriye hükümeti tarafından koruma altına alınması gerekirken bu kişiler bizzat hükümet güçleri tarafından gerçekleştiren orantısız saldırılardan büyük zarar gördü. Kadınlar, çocuklar ve yaşlılar gibi özel koruma gerektiren gruplara yönelik ihlaller tüm dünyada endişe uyandırmıştır. Uluslararası raporlara göre 2011 yılından bu yana binlerce kadın Suriye’de göz altına alındı.⁸ Bununla birlikte birçok kadının hapishanelerde işkence ve tecavüze maruz kaldığı ifade edildi.⁹

Suriye’de en fazla endişe veren olaylardan biri de hapishanelerdeki kötü koşullardır. Daha önce bu hapishanelerde kalmış kişiler tarafından basın yolu ile, insanların oldukça sıkışık ve kötü bir ortamda tutulması sonucu birçok kişinin hayatını kaybettiği dile getirildi. Buraya gönderilen tutukluların işkence ve insanlık dışı muamelelere maruz kaldığına yönelik ifadeler uzun süre basında yer aldı. ¹⁰

İkinci Dünya Savaşı’nın ardından Nazilerin yargılanması amacıyla kurulan Nürnberg Mahkemesi’nin hukuki temelini oluşturan Uluslararası Askeri Mahkeme Tüzüğü’nde işkenceye bir savaş suçu ya da insanlığa karşı suç olarak değinilmemişti. Ancak 1945 yılında Uluslararası Askeri Mahkeme’nin yargılamalarını yürütmesi için kabul edilen 10 no’lu Kontrol Konseyi Kanunu’nda yer alan savaş suçu tanımında sivillere ve askerlere yönelik işkenceye atıf yapıldı. Aynı düzenlemede tecavüz ve gözaltı halleri işkence eyleminin kapsamına dahil edilmiştir. Buradaki atıf, işkencenin bir savaş suçu olarak değerlendirilmesine belirli katkılar sağladı. Ayrıca işkence ve zalimane ve insanlı dışı muamele Cenevre Sözleşmeleri ve Ek Protokol 2’deki ortak 3.madde kapsamında herhangi bir silahlı çatışma halinde hiçbir şartta gerçekleştirilmesine izin verilmeyen eylemlerdir. Cenevre Sözleşmeleri’nin muhtelif maddelerinde işkence ve kötü muamelenin silahlı çatışma hallerinde kesinlikle yasaklanmış eylemler olduğu belirtilmiştir.¹²

İşkenceye Karşı Sözleşmenin birinci maddesinde işkencenin tanımı verilmiştir: ¹³

Madde 1;

“İşkence” terimi, bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözeten herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatiyle uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir. Bu yalnızca yasal müeyyidelerin uygulanmasından doğan, tabiatında olan veya arızi olarak husule gelen acı ve ızdırabı içermez.

Ayrıca insanlığa karşı suç ve savaş suçunun içeriğini ve işkence suçu ile olan ilişkisini daha iyi anlayabilmek adına Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin (UCM) bu suçlara yönelik düzenlemelerine bakılabilir. UCM insanlığa karşı suç ve savaş suçu bağlamında işkencenin elementlerini şu şekilde belirtmiştir:¹⁷

Madde 7 (1) (f)

1. Fail, bir veya daha fazla kişiye şiddetli fiziksel veya zihinsel acı ya da ıstırap vermelidir.
2. Bu kişi veya kişiler, failin gözaltında ya da kontrolü altında olmalıdır.
3. Bu tür bir acı veya ıstırap, yalnızca yasal yaptırımlardan kaynaklanmış ve bu yaptırımların doğası gereği veya tesadüfi olarak yapılmış olmamalıdır.
4. Eylem, sivillere yönelik olarak yaygın veya sistematik bir saldırının unsuru olarak gerçekleştirilmelidir.
5. Fail, eylemin bir sivil nüfusa yönelik yaygın veya sistematik bir saldırının parçası olduğunu veya bu saldırının bir parçası olması amacıyla gerçekleştirildiğini bilmelidir.

Madde 8 (2) (a) (ii)

1. Fail, bir veya daha fazla kişiye şiddetli fiziksel veya zihinsel acı ya da ıstırap vermelidir.
2. Fail, acı veya ıstırabı şu amaçlarla vermelidir: bilgi veya itiraf elde etme, cezalandırma, sindirme veya zorlama ya da ayrımcılığa dayalı herhangi bir neden.
3. Bu kişi veya kişiler, 1949 Cenevre Sözleşmelerinden biri veya daha fazlası kapsamında koruma altında olmalıdır.
4. Fail, bu koruma statüsünü belirleyen fiili koşulların farkında olmalıdır.
5. Davranış, uluslararası silahlı bir çatışma çerçevesinde gerçekleş ve onunla ilişkilendirilebilir olmalıdır.
6. Fail, silahlı bir çatışmanın varlığını belirleyen fiili koşulların farkında olmalıdır.

İşkence eyleminin insanlığa karşı suç teşkil edebilmesi için sivil nüfusa yönelik yaygın ve sistematik saldırılar ön plana çıkarken savaş suçu teşkil edebilmesi için amaç unsurunun ve silahlı çatışmanın varlığının önemli olduğunu söyleyebiliriz. Bu kapsamda yasaklanan amaçlar kavramını tanımlamak için İKS’nin 1. maddesindeki tanım esas alınmıştır.¹⁸Ancak bu tanımdaki amaçlar kapsayıcı değil örnekleyici niteliktedir.

Evrensel Yargı Yetkisi ve İşkenceye Karşı Sözleşme:

Normal şartlarda bir devletin yargılama hakkı kendi egemenlik alanı ile sınırlıdır. Ancak evrensel yargı yetkisi uluslararası hukukta bir devlete oldukça istisnai bir hak tanıyan özel bir durumdur. Buna göre bir devlet evrensel yargı yetkisini kabul ettikten sonra belli suç tiplerine ilişkin eylemleri, kendi topraklarında gerçekleşmiş olmasa veya kendi vatandaşları tarafından gerçekleştirilmiş olmasa dahi yargılayabilir. Bu uygulamanın ortaya çıkmasının altında yatan temel motivasyon, uluslararası bir örf-adet kuralını ya da antlaşmayı ihlal eden ve uluslararası hukukun temel ilkelerini ihlal eden suçlar söz konusu olduğunda tüm devletlerin bunda bir menfaatinin olduğudur.¹⁹

Evrensel yargı yetkisinin doğduğu suçların hepsini belirleyen bağlayıcı bir metin bulunmamaktadır. Ancak birçok antlaşmada konulan belli hükümler ile belli suçlar için devletlere evrensel yargı yetkisi tanınmıştır. Buna benzer şekilde, İKS’nin 5. maddesi de ülkelere bir evrensel yargı yetkisi tanımanın yanında işkence eylemini gerçekleştiren faillerin soruşturulmasını sağlamak gibi bir yükümlülük de yüklemektedir. Bunun yanında sözleşmenin 7. maddesi taraf devletlere işkence suçunun faillerinin yargı yolundan kaçınmasını önleme yükümlülüğü getirmektedir. Sözleşme’nin 14. maddesi hiçbir coğrafi sınırlama olmadan işkence eylemi nerede meydana gelmiş olursa olsun taraf devletlere mağdurun uğradığı zarar karşısında orantılı bir tazminata ulaşmasını sağlama yükümlülüğü yüklemektedir.

Hukuki Değerlendirme:

Suriye’deki durumun uluslararası silahlı çatışma hukuku kapsamında olduğu göz önüne alınırsa,¹⁴ işkence eyleminin insanlığa karşı suç ve savaş suçu kavramları ile kullanılması mümkündür. ABD’nin Irak işgali sırasında, İKS’nin savaş durumunda uygulanmayacağı, lex specialis kuralı gereği Cenevre Sözleşmeleri’nin uygulama alanı bulacağı iddia edilmişti.¹⁵ Ancak BM’nin İşkenceye Karşı Komitesi bu görüşe karşı çıkmıştı.¹⁶ Nitekim İKS’nin 2. maddesinin b bendinde¹³ herhangi bir olağanüstü durumun (savaş dahil) işkenceye gerekçe olamayacağını belirtmiştir.

Gambia v Myanmar davasında Soykırım Sözleşme’sine dayanılarak, bir örf ve âdet kuralı haline gelmiş olan evrensel yargı yetkisinin kullanıldığını görebiliyoruz. Soykırım Sözleşmesi’nde, taraflara evrensel yargı yetkisini açıkça tanıyan bir hüküm olmamakla birlikte soykırım suçunun niteliğinden de kaynaklı olarak bir evrensel yargı yetkisinin olduğu örf ve adet kuralı olarak kabul edilmiştir.²² Gambia v Myanmar davasında, ülkedeki Rohingya’lılara yönelik saldırılar soykırım şüphesini güçlendirmektedir.²³Bununla birlikte hükümet güçlerinin bu ve bu tarz faaliyetlerde yer aldığının belirli kanıtlarla tespit edilmesi devletin sorumluluğuna gidilebilmesi için bir zemin hazırlamıştır.

Benzer şekilde Suriye’de yaşanan hak ihlallerinde hükümet güçlerinin etkilerini görebilmekteyiz. Hollanda hükümetinin dayanak gösterdiği İKS kapsamında savaş suçu ya da insanlığa karşı suç olarak kabul edebileceğimiz eylemlerin gerçekleştirildiğinin tespiti yapılabilir. Fakat öncelikle tespit edilmesi gereken şey hangi eylemlerin İKS kapsamında bir işkence eylemi kabul edileceğidir. Yukarıda belirtildiği gibi savaş zamanı gerçekleştirilen işkence eylemleri amaç unsurunu tamamlamaları halinde savaş suçu olarak kabul edilmekle birlikte sivillere yönelik saldırılara bakılarak belirli şartlarda bu fiillerin insanlığa karşı suç teşkil ettiği de kabul edilebilir.

İKS’deki evrensel yargı yetkisinin amacı eylemin gerçekleştirildiği ülke, sorumlu kişileri yargılamak istemediğinde ya da yargılayabilecek durumda olmadığında bu ve bu tarz fiilleri işleyen kişilerin yargı yolundan kaçınmasını önlemektir. Suriye ve Hollanda bu sözleşmeye taraftır. Suriye hükümeti bizzat işkence eylemlerine katılmakla birlikte mağdurlara yönelik bir tazminat ödememekte ya da faillere yönelik bir yargılama da yapmamaktadır. Sözleşme’nin maddelerinde belirtildiği üzere Hollanda, işkence eyleminin varlığına ilişkin kanıtlar olması halinde Suriye’deki mağdurların haklarının savunulabilmesi için soruşturma ve yargılama yükümlülüğüne sahiptir. Burada işkence eylemini bir kişi değil de devlet organları gerçekleştirdiği için devletin sorumluluğuna gidilerek bir yargılama yapılması gerekmektedir. Uluslararası hukukta bir devletin sorumluluğuna gidilebilecek durumlardan biri, söz konusu haksız fiili devletin organlarından birinin gerçekleştirmiş olması durumudur.²⁰ (Devletin sivil silahlı güçler üzerinde belirgin bir etkinliğinin olduğu hallerde yine devlet sorumluluğuna gidilebilir.²¹) Suriye’deki birçok hak ihlali Suriye hükümetinin askeri güçleri tarafından gerçekleştirilmiştir ve askeri güçler de devlet organı olarak kabul edilmektedir. Bu durumda Hollanda hükümetinin Suriye’yi Uluslararası Adalet Divanı’nda dava edebilmesi ihtimali doğacaktır.

Suriye askeri güçleri tarafından iç savaş sürecinde gerçekleştirilen eylemler göz önüne alındığında, özellikle gözaltına alınan insanlar ve zorla yerinden sürülen insanlar için bir cezalandırma amacının olduğunu görebiliriz. Bunun yanında hapisteki mahkumlara yönelik tecavüz, saldırı veya maddi-manevi acı verici herhangi bir eylem, geçmişteki uluslararası ceza yargılamalarında da bir işkence eylemi olarak tanımlandığı için savaş suçu ve insanlığa karşı suç teşkil edecektir.²⁴ Bu durumda Suriye’de sivillere yönelik ağır hasar içeren fiiller amaç unsuruna takıldıkları için işkence olarak kabul edilmediği hallerde dahi insanlık dışı muamele olarak kabul edilecek ve bir savaş suçu olarak nitelendirilebilecektir.

Sonuç:

Hollanda Hükümeti’nin Suriye Devleti’ne karşı İKS’ye dayanarak dava açma kararı, süregelen iç savaşa yönelik önemli bir hukuki gelişmedir. Bu yazıda olabildiğince Hollanda tarafından dayanak gösterilen iddiaları mevcut süreç çerçevesinde ele almaya ve buna benzer bir olay olan Gambia v Myanmar davasına da kısaca değinerek olaylar arasındaki temel benzerlikleri açıklamaya çalıştık. İşkence terimi gerek tanımı gerek sınırı yönüyle tartışmalı bir kavram ancak Suriye’deki olaylara yönelik haber yazılarını veya insan hakları raporlarını incelediğimizde işkence kapsamına rahatlıkla girebilecek fiiller bulmak, maalesef ki mümkün. Bunun yanında, özellikle işkence eylemleri ile savaş suçu ve insanlığa karşı suç arasında bağlantı kurmaya çalışırken tartışmalı durumlar söz konusu olacaktır. Ama en azından Suriye hükümetinin işkence ve kötü muamele yasağını ihlal ettiğine yönelik bir karar verilmesi halinde işlediği fiillerin en azından belli bir kısmı için sorumluluğu kesinleşmiş olacaktır. Bunun sonucunda da ilerleyen zamanlarda işkence ve kötü muamele sebebiyle mağdur olan insanlar için farklı hukuk yolları aracılığıyla bir tazminat söz konusu olabilir.

Kullanılan Kaynakça:

1-https://www.dw.com/en/netherlands-puts-syria-on-notice-for-human-rights-abuses/a-54983941

2-https://www.asil.org/insights/volume/24/issue/2/what-does-icj-decision-gambia-v-myanmar-mean

3- https://www.icj-cij.org/en/case/178

4- https://www.hrw.org/world-report/2020/country-chapters/syria

5-http://iccnow.org/documents/AI_Universal_Jurisdiction.pdf syf 29

6- http://unscr.com/en/resolutions/2139

7- “Syria: New Spate of Barrel Bomb Attacks. Government Defying UN Resolution” – Human Rights Watch (2015): https://www.hrw.org/ar/news/2015/02/24/266970

8-http://euromedrights.org/wp-content/uploads/2015/03/Sheet-Detention-of-Syrian-Women_ENG.pdf

9- https://www.bbc.com/turkce/haberler/2012/09/120926_syria_sexual_abuse

10- Ibid.

11-Interim Report of the Commission of Experts Established Pursuant to Security Council Resolution 780 (1992), U.N. Doc. S/25274 (Feb. 9, 1993).

12-Birinci Cenevre Sözleşmesi, Madde 12, ikinci paragraf (“işkence”)

13https://www.danistay.gov.tr/upload/iskence_ve_diger_zalimane_gayri_insani_veya_kucultucu_muamele_veya_cezaya_karsi_sozlesme.pdf

14https://atif.sobiad.com/index.jsp?modul=makale-detay&Alan=sosyal&Id=AXBTVU_xyZgeuuwfV_FK

15- https://www.everycrsreport.com/reports/RL32438.html#ifn109

16.http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d%2fPPRiCAqhKb7yhskvE%2bTuw1mw%2fKU18dCyrYrZhDDP8yaSRi%2fv43pYTgmQ5n7dAGFdDalfzYTJnWNYOXxeLRAIVgbwcSm2ZXH%2bcD%2b%2f6IT0pc7BkgqlATQUZPVhi

17-⁽https://www.icc-cpi.int/nr/rdonlyres/336923d8-a6ad-40ec-ad7b-45bf9de73d56/0/elementsofcrimeseng.pdf syf 7 ve syf 13

18- ICC için Suçların Unsurları, İşkencenin bir savaş suçu olarak tanımı (ICC Tüzüğü, Madde 8 (2) (a) (ii) ve (c) (i))

19- https://www.hrw.org/news/2009/10/19/basic-facts-universal-jurisdiction

20- https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_2001.pdf

22-https://legal.un.org/avl/ha/cppcg/cppcg.html

23-https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/FFM-Myanmar/20190916/A_HRC_42_CRP.5.pdf

24- Bkz. ICTY, Delalić davası, Karar (Cilt II, Böl. 32, § 1328’de alıntılanmıştır.)