Uluslararası İnsancıl Hukuk Kapsamında Misket Bombasının (Doğası Gereği) Hukuka Aykırılık Teşkil Edip Etmediğinin Değerlendirilmesi

Giriş

Misket bombasının uluslararası insancıl hukuk hükümlerine (UİH) uygunluğuna ilişkin tartışmalar ABD’nin Ukrayna’ya bu bombaları sağlayacağını ilan etmesi ile gündeme gelmiştir. Bu kısa blog yazısında Rusya-Ukrayna arasındaki savaşı esas almadan UİH’un var olan ve misket bombasına uygulanabilir hükümleri incelenecektir. Bu incelemede ilk olarak savaş araç ve metotlarının hukuka uygunluğu incelenirken önem arz eden silah hukuku (weapons law) ve hedefleme hukuku (targeting law) ayrımına değinilecektir. Devamında 2 Ağustos 1949 Tarihli Cenevre Sözleşmelerine Ek Uluslararası Silahlı Çatışmaların Mağdurlarının Korunmasına İlişkin Protokol’ün (Ek Protokol I) m. 51(4) kapsamında misket bombasının hukuka uygunluğu analizi yapıldıktan sonra tüm savaş araç ve metotlarının hukuka uygunluğu değerlendirmesinde örnek teşkil edebilecek nitelikte olan Uluslararası Adalet Divanı’nın (UAD) nükleer silahlara ilişkin tavsiye görüşü bir sonraki alt başlıkta ele alınarak bu görüşün misket bombasının hukuka uygunluk incelemesinde nasıl yardımcı olabileceği ifade edilebilecektir. Son olarak ise bu bombalara ilişkin özel bir konvansiyon olan Misket Bombası Konvansiyonu (MBK) ele alınacak ve buradaki hükümlerin uluslararası hukuktaki statüsü tartışılacaktır.

Ek olarak belirtmek gerekir ki buradaki inceleme olması gereken hukuk (lex feranda) perspektifinden ele alınmamıştır. Aksine var olan hukuk kuralları ışığında (lex lata) misket bombasının doğası gereği hukuka aykırılık teşkil edip etmeyeceğinin (illegality per se) analizinden ibarettir.

Savaş Araç ve Metotlarının Hukuka Uygunluğu İncelemesinde Silah Hukuku ve Hedefleme Hukuku Ayrımı ve Önemi

Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki devletler herhangi bir savaşta (uluslararası veya uluslararası olmayan silahlı çatışmalar) kullanacakları savaş araç ve metotları noktasında sınırsız seçim hakkına sahip değildir (Ek Protokol I m.35/1). Bu sebeple savaşlarda kullanılacak savaş araç ve metotları UİH kapsamındaki düzenlemelere tabidir. Bu bağlamda bir savaş aracı veya metodunun UİH kapsamında doğası gereği hukuka aykırılık (illegality per se) teşkil edip etmeyeceğinin tespiti UİH’un alt kategorisi olan silah hukuku kapsamındaki prensipler ışığında incelenmelidir. Ancak şunu belirtmek gerekir ki hukuka aykırılık teşkil etmeyen her savaş aracı hukuka aykırı şekilde kullanılabilir. Örneğin silahlı çatışmalarda oldukça sık kullanılan AK-47 tüfeği silah hukuku prensipleri kapsamında bir hukuka aykırılık teşkil etmemesine rağmen bir çatışma esnasında sivil ayrımı gözetmeyecek şekilde kullanıldığında bu silahla gerçekleştirilen saldırı hukuka aykırılık teşkil edebilir. Fakat silahın doğası gereği hukuka aykırılık teşkil edip etmeyeceğine ilişkin ve hukuka aykırı olarak kullanılmasına ilişkin hükümler farklılık teşkil etmektedir ve ikinci durum hedefleme hukuku (targeting law) olarak bilinen ve savaştaki davranışları düzenleyen kurallar çerçevesinde ele alınmalıdır. UİH’un bu iki alt kategorisini oluşturan silah hukuku ve hedefleme hukuku ve bunlara ilişkin hükümlerin ayrımı oldukça önem arz etmektedir. Zira ilki bir savaş aracının dizaynına ve doğasına ilişkin hükümler olup aynı zamanda kullanılan aracın hedeflenen kişi veya objeleri nasıl etkilediğini konu almaktadır. Oysa hedefle hukuku savaş araçlarının nasıl kullanıldığını ve kullanan kişilerin nasıl davranması gerektiğini incelemektedir.[1] Başka bir ifadeyle bir savaş aracı veya metodunun silah hukuku prensiplerini ihlal etmesi onun doğası gereği hukuka aykırılığına (illegality per se) yol açabilecekken, hedefleme hukukuna ilişkin ihlaller araca ilişkin böyle bir topyekûn yasaklamaya yol açmayacak sadece bahsi geçen bireysel nitelikteki saldırının belli şartlarda ihlal teşkil ettiği sonucunu doğuracaktır (illegality by use).

Misket Bombasının Ayrım Gözetmeyen Silahlara İlişkin Hüküm Kapsamında Değerlendirmesi

Yukarıdaki ayrımın ışığında misket bombasının UİH kapsamında hukukiliğine ilişkin silah hukukunun bu silahla ilgili prensibi olan ayrım gözetmeyen silahlara ilişkin hüküm (Ek Protokol I m. 51(4)(a) ve (c)) üzerinden inceleme yapmak gerekir. Burada not etmekte fayda var ki silah hukukunun gereksiz acı ve gereksiz yaralama (m.25(2)) ile çevreye zarar prensipleri (m.35(3) bu silahın hukukilik analizi ile ilintili olmadığından analize dahil edilmeyecektir.

Buna göre Ek Protokol I de ayrım gözetmeyen silahlara ilişkin prensip şu şekilde düzenlenmiştir;

Ayrım gözetmeksizin yapılan saldırılar yasaktır. Ayrım gözetmeksizin yapılan saldırılar şunlardır:

a) Belirli bir askeri hedefe yöneltilmemiş saldırılar;
b) Belirli bir askeri hedefe yönlendirilemeyen savaş yöntemleri ve araçlarının kullanıldığı saldırılar; ya da
c) Bıraktıkları etkiler bu Protokolce öngörüldüğü şekilde sınırlandırılamayan savaş yöntemlerinin ve araçlarının kullanıldığı saldırılar;[2]

Buna ek olarak ICRC’nin uluslararası teamül hukukuna ilişkin çalışmasında aynı hüküm şu şekilde düzenlenmiştir:

Doğası gereği ayrım gözetmeyen silahların kullanılması yasaktır.[3]

Ayrıca Uluslararası Ceza Mahkemesi bu silahların kullanımının savaş suçu teşkil ettiğini şu şekilde ifade etmiştir:

“Gereksiz yaralanmaya veya ıstıraba yol açan veya 121 ve 123. maddeler hükümlerine uygun olarak bu tüzüğe bir ek şeklinde dahil edilmesi ve geniş yasaklamaya tabi olması halinde, kendiliğinden ve ayrım yapmadan uluslararası savaş hukuku ihlalleri oluşturan silah, mermi, malzeme veya savaş yöntemleri kullanılması”[4]

Ayrım gözetmeyen silahlara ilişkin bu üç hüküm dilsel açıdan incelendiğinde bazı farklılıklar olduğu göze çarpmaktadır. Örneğin, Ek Protokol I de ‘yönlendirilemeyen’ ‘sınırlandırılamayan ifadeleri, ICRC çalışmasında ‘doğası gereği’ ifadesi ve son olarak da UCM statüsünde ‘kendiliğinden’ kavramları tercih edilmiştir. Görünüşte her ne kadar farklı ifadeler kullanılsa da kanaatimizce bu üç hükmün ortak olarak ifade etmek istediği silahın normal kullanımı sonucu teknik aksamı ve dizaynından kaynaklanacak şekilde ayrım gözetmeksizin saldırı gerçekleştirecek savaş araç ve metotlarının mevzu bahis olduğudur. Yukarıda da ifade edildiği üzere silah hukuku prensipleri savaş araç ve metotlarının kendisine ilişkin özelliklerle ve bunların doğurduğu etkilerle ilgilenir.

Buradan hareketle Ek Protokol I m. 51(4)(b) kapsamında misket bombası incelendiğinde bu bombanın belirli bir askeri hedefe yönlendirilip yönlendirilemediği yani kullanımı esnasında savaş enstrümanının doğasında sivil ve askeri hedef ayrımı yapıp yapamadığı sorusunun cevabı önem kazanmaktadır. Bu noktada misket bombasının bazı özelliklerine değinmek gerekecektir. ICRC tarafından hazırlanan rapora göre misket bombaları yüzlerce hatta binlerce alt-bombadan oluşmakta ve bu materyaller çok geniş bir alana dağılmaktadır.[5] Bazı modelleri 30.000 metrekare alana kadar etki edebilmektedir.[6] Raporda ayrıca serbest bırakılan bu alt-bombaların hedefe doğru bir şekilde varabilmesi hava koşullarına ve bombaların gönderim mekanizmalarına göre değişiklik gösterebileceği ifade edilmiştir.[7] Misket bombasına dair bahsedilen bu özellikler özellikle Ek Protokol I m. 51(4) (b) kapsamında değerlendirildiğinde spesifik olarak askeri hedefe bombanın iletilmesi noktasında sorun teşkil edebilecektir. Diğer yandan bu durum bombanın kullanıldığı bölgede sivil veya sivil hedefler olup olmadığıyla da yakından ilgilidir. Herhangi bir sivil yerleşimin bulunmadığı çatışma alanında kullanılacak misket bombası sivil ve askeri hedef ayrımını gerektirmeyeceğinden m. 51(4)(b) kapsamında bir ihlal oluşturmayacaktır.[8]

Yukarıda verilen sivil yerleşimin olmadığı çatışma alanında misket bombası kullanılmasına ilişkin örneğin ayrıca m. 51(4)(c) kapsamında da incelenmesi gerekir. Bu noktada misket bombasının bir diğer özelliğine değinilmesi gerekir. Bu bombalar kullanıldığında bir kısmı patlamayabilmekte ve sonrasında aktifleşerek savaş sonrasında sivil kayıplara yol açabilmektedir. Bu bilgilerle birlikte m. 51(4)(c)’nin savaş araç ve metotlarının bıraktıkları etkiler açısından sınırlandırılmasına ilişkin kapsamı dikkate alındığında misket bombasının kullanıldığı alanın kalıcı olarak insansızlaştırılmış ve sonrasında dahi bölgeye dönebilecek bir popülasyonun olmadığı alanlar olması gerektiği savunulabilir. Ya da silahın kullanıldığı alana daha sonrasında sivillerin geri döneceği senaryosunda bu alanın olası patlamamış misket bombalarından arındırılması hükme aykırılığın oluşmayacağı sonucunu doğuracaktır. Aksi taktirde, patlamayan bombaların sonradan aktifleşerek sivil kayıplara yol açabilmesi mümkün olacaktır.

Sonuç olarak ifade etmek gerekir ki hem misket bombasının özellikleri hem de Ek Protokol I m. 51(4)(b) ve 51(4)(c) hükümleri dikkate alındığında bu bombaların askeri hedeflerin ve sivil hedeflerin iç içe geçtiği çatışma ortamında ayrım gözeterek uygulanabilmesi oldukça zor görünmekte olup bahsi geçen hükümlerin ihlaline yol açabilme potansiyeline sahiptir. Diğer yandan sivillerin olmadığı çatışma alanlarında kullanılan misket bombaları m. 51(4) ün (b) veya (c) bentlerini ihlal etmeyeceği söylenebilecektir. Lakin bu noktada çatışma bölgesine sonradan sivillerin dönüşü söz konusu olacaksa özellikle m.51(4)(c) noktasında misket bombasının patlamayan alt-bombalarının temas sonucu veya kendiliğinden aktifleşerek sivil kayıplara yol açabilmesi mümkündür. Böyle bir durum söz konusu olduğunda da yine maddenin ihlalinin gerçekleşebileceği yorumunda bulunulabilir. Ancak verilen örneklerden de görüleceği üzere misket bombasının ‘her koşulda’ ayrım gözetmeyeceğini ve etkilerinin sınırlandırılamayacağını iddia etmek ve m. 51(4) kapsamında ‘doğası gereği’ hukuka aykırılık teşkil ettiğini savunmak oldukça zor olacaktır. Zira bu argümanı destekleyebilecek nitelikte devletler arasında bir fikir birliği bulunmamaktadır.

Silah hukuku prensiplerinden ayrım gözetmeyen silahlara ilişkin hükmün misket bombasının kapsamında değerlendirmesinden sonra bu prensiplerin kendiliğinden belli savaş araç veya metotlarını yasaklayabilme kabiliyetinin olup olmadığının da incelenmesi gerekir. Silah hukukuna ait yukarıda bahsedilen prensipler genel ve rehber niteliğinde prensiplerdir. Bir diğer deyişle spesifik olarak bir silaha ilişkin hükümler olmayıp tüm savaş araç ve metotlarının hukuki değerlendirmesinde uygulanabileceklerdir. Bununla birlikte, her ne kadar bu rehber niteliğindeki prensipler ışığında Konvansiyonel Silahlara İlişkin Konvansiyon (Convention on Conventional Weapons) ve Ek Protokollerinin ortaya çıktığı savunulabilecek olsa da, UİH kapsamında açıkça silah hukuku prensipleri tarafından yasaklanan bir savaş aracı veya metodu bulunmamaktadır. Bir diğer ifadeyle bu prensiplerin tek başına yasaklayıcı niteliğe sahip olup olmadığı tartışmalıdır. Bu bağlamda, ICRC’nin UİH a dair teamül niteliği kazanmış hükümlere ilişkin çalışmasında da ifade edildiği üzere her ne kadar ayrım gözetmeyen silahlara ilişkin madde hükmü tartışmalı olmasa da hükmün kendisinin spesifik bir konvansiyon veya teamül kuralı olmadan bir silahı hukuka aykırı kılabilecek nitelikte olup olmadığına ilişkin farklı görüşler mevcuttur.[9]

Uluslararası Adalet Divanı’nın Nükleer Silahlara İlişkin Tavsiye Görüşü Üzerinden Misket Bombasının Değerlendirilmesi

UAD 1996 yılında, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun talebiyle nükleer silahlara ilişkin tavsiye görüşünde ‘cardinal’ olarak nitelendirdiği prensipler (silah hukuku prensipleri) çerçevesinde nükleer silahların her koşulda (in any circumstances) hukuka aykırılık teşkil edeceği değerlendirmesinde bulunmamıştır. Unutmamak gerekir ki bir silahın doğası gereği hukuka aykırılık teşkil etmesi (illegality per se) başka genel bir yasağa tabi olmayıp bazı veya çoğu uygulamalarında hukuka aykırılık (illegality by use) teşkil etmesi başka bir durumdur. UAD tavsiye görüşünde nükleer silah kullanımının tamamen hukuka uygun olduğu sonucuna varmamış hatta kullanımının UİH prensipleriyle pek bağdaşmayacağı ama bunun bu silahların her koşulda hukuka aykırı olduğu sonucunu da doğurmayacağını ifade etmiştir.

Silah hukuku prensiplerinin, UAD’nin görüşünde de belirtildiği üzere nükleer silahları dahi yasak ilan edecek nitelikte bir kabiliyetinin olmadığı düşünülürse, bu prensiplerin yukarıda da ayrıca incelendiği üzere misket bombasını doğası gereği hukuka aykırı kılacak nitelikte olmadığı sonucu yanlış bir tespit olmayacaktır. Her ne kadar UAD’nin tavsiye görüşü uluslararası hukukta bir bağlayıcılık ifade etmeyecek olsa da, bu görüş, silah hukuku prensipleri üzerinden bir silahın doğası gereği hukuka aykırılık teşkil edip etmeyeceğinin tespitinde prensiplerin ne kadar sınırlı bir kapsama sahip olduğunu göstermektedir.

Misket Bombası Konvansiyonu ve Etkileri

Araştırmanın başında bir silahın doğası gereği hukuka aykırılık teşkil edip edemeyeceğinin tespitinin silah hukuku prensipleri ışığında yapılabileceğine değinilmişti. Buna ek olarak belirtmek gerekir ki bir savaş aracının veya metodunun hukuka aykırı olması onun hakkında düzenlenecek özel bir konvansiyonla da mümkün olabilecektir. Bu sebeple bu alt başlıkta misket bombasına ilişkin düzenlenen MBK’ya ve bunun uluslararası hukuktaki etkilerine kısaca değinilecektir.

MBK silahların kontrolü anlaşması (arms control treaty) niteliğinde bir anlaşma olup misket bombasının kullanılmasını (m. 1(a)), geliştirilmesini, üretilmesini, başka bir şekilde elde edilmesini, stoklanmasını, elde tutulmasını veya herhangi birine doğrudan veya dolaylı olarak devredilmesini (m. 1(b)) yasaklamaktadır.

Uluslararası hukukta anlaşmalar sadece bu anlaşmaya taraf ülkeler açısından bağlayıcı nitelik taşımaktadır. Ancak anlaşmaya ilişkin hükümlerin tamamı veya bir kısmı teamül niteliği kazanmışsa bu hükümler anlaşmaya taraf olmayan devletleri de bağlayacaktır. Buradan hareketle ilk olarak MBK’ya taraf olmayan devletlerin anlaşmada bahsi geçen yasaklara uymakla ilgili bir yükümlülüğünün en azından anlaşmalar hukuku kapsamında bulunmadığını söyleyebiliriz. MBK’nın uluslararası hukukta teamül niteliği kazanıp kazanmadığı noktasına gelecek olduğumuzda, MBK’ya taraf ülke sayısının 111 olduğunu ve misket bombasını üreten ve kullanan ülkelerin bu anlaşmaya henüz taraf olmadığını ilk olarak dikkate almak gerekecektir.[10] ICRC’nin devlet uygulamalarını detaylı bir şekilde inceleyerek UİH kapsamında teamül niteliği taşıyan hükümleri bir araya getirdiği ve yukarıda da referans gösterilen çalışmasında da bu anlaşmanın teamül niteliği kazandığına dair bir kural veya tespit bulunmamaktadır. Dolayısıyla, bu bilgiler ışığında MBK’nın tüm ülkeleri bağlayacak nitelikte bir yasak teşkil ettiği sonucuna varmak oldukça güç olacaktır.

Sonuç

ABD’nin Ukrayna’ya misket bombası göndereceğine ilişkin açıklaması üzerine bu silahların UİH’taki yeri tartışması yeniden ortaya çıkmıştır. İncelememiz ile ortaya çıkan sonuç gösteriyor ki misket bombasının Ek Protokol I m. 51(4) çerçevesinde doğası gereği hukuka aykırılık teşkil ettiğini savunmak oldukça güç olacaktır. Bunun en önemli sebepleri arasında misket bombasının bazı koşullarda ayrım gözetebilecek şekilde kullanılabilir olacağı bir diğer deyişle her koşulda hukuka aykırılık teşkil etmeyeceği gerçeği yatmaktadır. Bu noktada en kayda değer örnek ise askeri ve sivil hedeflerin ayrımını gerektirmeyecek (sivillerden arındırılmış) çatışma alanlarında bu silahların kullanılması m. 51(4) kapsamında doğrudan bir ihlal doğurmayacak olmasıdır.

Fakat bu tespit misket bombasının her koşulda hukuka uygun olacağı anlamını taşımamaktadır. Aksine, misket bombasının yukarıda değinilen özellikleri gereği sivil yerleşim bölgelerinde ve sivil ve askerin iç içe geçtiği bölgelerde kullanımının potansiyel olarak ihlal teşkil edeceği açıktır. Lakin burada doğacak potansiyel ihlaller silahın tamamen yasaklanması sonucunu değil belli şartlarda kullanıldığında hukuka aykırılık teşkil edeceği sonucunu doğuracaktır.

Şunu da ifade etmek gerekir ki silah hukukuna ilişkin prensiplerin yukarıda da izah edildiği üzere tek başına bir silahı yasaklayabilme kabiliyetine haiz olduğunu ileri sürmek güçtür. Dolayısıyla misket bombasının kullanımına ilişkin yasak MBK’ya taraf olan devletlerin bu silahları kullanması noktasında açıkça ifade edilebilir. MBK’nın teamül niteliği taşımadığı da göz önüne alındığında bu konvansiyona taraf olmayan ülkeler için bağlayıcı bir misket bombası kullanma yasağından bahsetmek (en azından şimdilik) söz konusu olamayacaktır.

[1] Tim McFarland, Autonomous Weapon Systems and the Law of Armed Conflict: Compatibility with International Humanitarian Law (Cambridge University Press 2020) 85.

[2] Ek Protokol I m. 51(4).

[3] https://ihl-databases.icrc.org/en/customary-ihl/v1/rule71#Fn_8ACA2B68_00002

[4] Rome Statute, m. 8(2)(b)(xx).

[5] International Committee of the Red Cross, ‘International Humanitarian Law and the Challenges of Contemporary Armed Conflicts’ (2007) 89 738–739 <https://www.icrc.org/en/doc/assets/files/other/irrc-867-ihl-challenges.pdf>.

[6] Ibid.

[7] Ibid.

[8] Tabi burada orantılılık ilkesi kapsamında konunun tekrar değerlendirilmesi gerekir. Lakin hedefleme hukuku prensiplerinden olan orantılılık ilkesi silah hukuku kapsamında bir silahın doğası gereği hukuka aykırılık teşkil edip edemeyeceğinin değerlendirilmesinde uygulanamayacağından buna ilişkin değerlendirmenin bireysel uygulamaların bu ilkeyi hedefleme hukuku kapsamında ihlal edip etmeyeceği noktasında ayrıca ele alınması gerekir.

[9] Jean-Marie Henckaerts and others (eds), Customary International Humanitarian Law (Cambridge University Press 2005) 242, 248.

[10] https://www.clusterconvention.org/states-parties/

Mustafa Can Sati

Mustafa Can Sati, Maastricht Üniversitesi Uluslararası ve Avrupa Hukuku Bölümü’nde askeri yapay zeka teknolojilerinin savaş yöntem ve araçlarına entegrasyonu, kavramsallaştırılması ve uluslararası insancıl hukuk kapsamındaki yasallığı konusunda doktora çalışmalarını sürdürmektedir. Aynı zamanda, İstanbul Uluslararası Hukuk Merkezi’nin İdari İşler Direktörü ve Yönetim Kurulu üyesi olarak görev yapmaktadır. Mustafa Can, Gent Üniversitesi’nden Uluslararası ve Avrupa Hukuku alanında yüksek lisans derecesine (LL.M.) sahiptir. Daha önceden 2017-2019 yılları arasında İstanbul Kültür Üniversitesi Kamu Uluslararası Hukuku Bölümü’nde araştırma görevlisi olarak çalışmıştır. Ayrıca, Birleşmiş Milletler Cenevre Ofisi ve Uluslararası Hukuk Komisyonu tarafından düzenlenen 54. Uluslararası Hukuk Semineri’ne katılımcı olarak seçilmiştir.