Bir suçun uluslararası suç olarak addedilebilmesi için delicto ius gentium yani uluslararası topluma yönelik bir ihlal olması gerekmektedir. Kültürel varlıkların insanlığın ortak mirası kabul edilmeleri sebebiyle onların üzerinde işlenen bir suçun uluslararası nitelik taşıması kaçınılmaz olmuştur. Ayrıca kaynak ulusların yani kültürel varlığı toprağında bulunduran ulusların tek başlarına bu işin altından kalkması da mümkün olmadığından mücadelenin uluslararası olması, bu kültürel varlıkların korunmasını sağlamak açısından son derece önemlidir. Kültürel varlıklar üzerindeki uluslararası ceza hukuku korumasını ele alırken ikiye ayırabiliriz:

• Silahlı Çatışma esnasındaki koruma
• Çatışmasız dönemdeki koruma

Çatışmasız dönemdeki korumaya geldiğimizdeyse UCM’ye pek rol düşmemiştir. Çatışmasız dönemdeki koruma daha çok devletlerin iş birliği içinde hareket etmesine yöneliktir. Bu alandaki koruma için de International InstitutefortheUnification of International Law (UNIDROIT) 1995 sözleşmesi ve BMGK rehber ilkeler metni gibi sözleşmeler mevcuttur.

Silahlı çatışma dönemlerindeki kargaşa hali bu tip suçların işlenmesini ve bunların göz ardı edilmesini kolaylaştırdığından bu dönemlerdeki koruma daha güçlüdür. Örnek olarak yakın dönemde Irak ve Suriye‘de çıkan karışıklıklar sonrası kaçırılan kültürel varlıkların aranması için dünya çapında kırmızı listeler oluşturulmuştur. Silahlı çatışma dönemlerindeki korumayla ilgili 4.Cenevre Sözleşmesi’nin 53. maddesinde genel bir imha yasağı vardır. Ancak kültürel varlıkların korunmasına ilişkin 1954 tarihli sözleşme bu konuda daha büyük önem arz etmektedir.

Ad hoc olmayan ilk ceza mahkemesi UCM’den önce de uluslararası ceza hukukunda kültürel varlıkların korunması ve buna ilişkin suçlar mahkemelerde dile getirilmiştir. Nitekim ICTY, Irak Özel Mahkemesi ve Kamboçya mahkemesinin tüzüklerinde de kültürel varlıklara verilen zararlar cezalandırılmıştır. Yine, silahlı çatışma dönemiyle ilgili teamül kurallarının ICRC tarafından yapılan derlemesinin 38. maddesinde kültürel varlıkların korunmasına ilişkin uluslararası silahlı çatışmalar hukukunda yer alan teamül kuralıbelirtilmiştir.

Burada UCM’nin rolünden bahsedebilmek için mahkeme statüsündeki ilgili ifadelere bakmamızda fayda olacaktır. Savaş suçlarıyla ilgili 8. maddenin 2. fıkrasının (b) bendinde belirtilen suçlar arasında kültürel varlıklara yönelik suçlar da vardır. Silahlı çatışma döneminde kültürel varlıklara verilen zararın soykırım başlığı altında açılacak kültürel soykırım kavramıyla beraber de değerlendirilebileceğini ileri süren görüşler olsa da bu görüş kabul görmemiştir. Ancak ICTY, kültürel varlıklara yapılan saldırıları soykırım kastı olduğuna delil olarak kabul etmiştir. Ayırt edici amblemler çekilerek savaş sırasında hedef alınmaları engellenmek istenmiş olsa da Bosna Savaşı’nda Sırplar Dubrovnik’teki tarihi eserleri ve yapıları bombalamışlardır. Bu konuda işlenen suçun, örf ve adete bakıldığında sonuçlu olması esas alınmış olsa da Roma Statüsü sonuçsuz olmasını da kabul etmiştir.Suçun sonuçsuz olmasının esas alınması  kültürel varlıkların hedef alınması veya tehdit altında bırakılmasının yeterli kabul edilmesi demektir.

UCM’nin Al Mahdi’yle ilgili kararı bu konuda Mahkeme’nin rolünün doğrudan etkili olduğu bir karardır. Al Mahdi ve diğer milisler, kontrol altında tuttukları ve UNESCO’nun dünya mirası listesinde olan Mali Timbuktu’daki kutsal binalar ve tarihi el yazmalarını tahrip etmişti. Bu sebeple Mahkeme 27 Eylül 2016’de Al Mahdi’yi dokuz yıl hapis cezasına çarptırmıştır.

Sonuç olarak, UCM silahlı çatışma dönemlerinde kültürel varlıkların korunmasında sadece tüzüğüyle değil uygulamasıyla da önemli bir rol üstlenmektedir. Al Mahdi kararı bundan sonra benzer suçlarda verilecek kararlar adına mühim bir örnek teşkil etmektedir. Ancak belirtildiği gibi, UCM çatışmasız dönemde yapılan ihlallerle ilgilenmemektedir ve bu durum, kültürel varlıkların korunması açısından bir sınırlama teşkil edebilir.  UCM’ nin yargıladığı suçların herhangi bir uluslararası suç olmayıp çekirdek suç olarak adlandırılan büyük suçlar olmasının ve devletlerin olağan uyuşmazlıklarından ziyade insanlığa doğrudan zarar veren saldırıların cezalandırılmasının bu duruma sebebiyet verdiği düşünülebilir.

Bu suçla ilgili bir sözleşmenin gerekli ve mümkün olup olmadığını tartışmaya başlamadan  önce bu suçun Roma Statüsü’nde belirlenen özelliklerini ele almamız gerekiyor. Roma Statüsü’nün  7. maddesine göre “herhangi bir sivil topluluğa karşı geniş çapta ve sistematik bir saldırının bir  parçası olarak  işlenen aşağıdaki eylemleri kapsamaktadır.” denilerek tanım yapılmış daha sonrasındaysa suç kapsamına girebilecek fiiller belirtilmiştir. Bu suçla ilgili madde oldukça detaylı  olup bu suç kapsamına girebilecek eylemleri belirterek suçun muğlâk kalmasını engellemeye çalışmıştır. Örnekler arasında sayılan suçlardan bazıları toplu yok etme, halkın sürülmesi veya zorla nakli, ırk ayrımcılığıdır.

Bir eylem insanlığa karşı suç teşkil edebilmesi  için aşağıdaki temel özelliklere sahip olmalıdır:

• Yaygın ve sistematik bir saldırı olması,
• Sivillere karşı olması,

Bir yandan konuyla ilgili maddenin düzenlemenin Roma Statüsünde olması öte yandan bir Uluslararası Ceza Mahkeme’ sindeki   davaların %30’u sadece insanlığa karşı suçlarla ilgili olması  bu  alanda sözleşme olmamasının bir eksiklik oluşturup  oluşturmadığı konusunda tartışmaları arttırıyor.

İnsanlığa karşı suçlarla ilgili sözleşme olması gerektiğini savunanlar insanlığa karşı suçlara yaptırım uygulayan  devletlerin oranının  azlığını yaptırım uygulasa dahi iç hukuklardaki düzenlemelerinin Roma statüsüyle uyuşmadığından yola çıkıyor. Roma Statüsüne taraf olmayan devletler bir yana Roma Statüsüne taraf devletlerin bile 1/3’ü insanlığa karşı suçlarla ilgili iç hukuk düzenlemesine sahip değil. Bu da Roma Statüsünün devletler arası iş birliğini sağlama konusunda yetersiz olduğuna dair bir ipucu olarak kabul ediliyor. Uluslararası ceza  mahkemesinin ulusal  hukukları tamamlayıcılık prensibi yani iç hukukun soruşturma ve kovuşturma yapmadığı yerde UCM’nin yetkili olması prensibi de hesaba katıldığında Dünya’da insanlığa karşı suçlar konusunda Roma statüsündeki gibi tavır alan devletlerin azlığının eksiklik oluşturduğu düşüncesini kuvvetlendiriyor. İnsanlığa karşı suçların gerçekleşmesi için silahlı çatışmanın  gerekmemesinin yanında bu suçların iç savaş ve diktatörlük dönemlerinde de yoğun olarak işlenmesi iç hukuklarda düzenleme  yapılması ihtiyacı olduğunu böylece insalığa karşı suçlarla mücadelede bir adım da olsa öne geçeceğimizi gösteriyor.  Roma Statüsüne taraf olmayan bir ülke olan Türkiye’deki durumu açıklamak gerekirse  TCK’nun 77. Maddesi  insanlığa  karşı suçları  düzenliyor. Burada belirtilen suç tanımı Roma statüsündekiyle özdeş bir biçimde yapılmıştır. Bu da uluslararası teamülün Roma statüsüne taraf olmayan bir devlete yansıyacak kadar kuvvetli olduğunu gösteriyor. Ancak Roma Statüsündeki seçimlik hareketli suçlardan bazıları TCK’ da seçimlik hareketli suç olarak öngörülmemiş. İnsanlığa karşı suçlarla ilgili  Şu ana kadar 12 farklı insanlığa karşı suç sözleşmesi formule edilmiş. Bu kadar çok girişimde bulunması bir arayışın göstergesi olmakla beraber  sözleşme taslakları arasında çok büyük farklar olmasa da kabul edilen tek bir taslağın olmaması esasen yakın vadede  böyle bir sözleşme olmasının mümkün olmadığının işaretlerinden biri olarak kabul edilebilir.   Devletlerin insanlığa karşı suçlarla ilgili sözleşmeye isteksiz yaklaşacakları bilhassa Roma  Statüsünü imzalamayan devletlerin bu sözleşmeye sıcak bakmayacakları beklense de günümüzde  bu suçların sonucunda hemen hemen tüm devletleri etkileyen sonuçların ortaya çıkması devletleri bu suçun engellenmesi için girişimde bulunmaya teşvik ediyor. Örneğin Suriye’de işlenen insanlığa karşı suçlar sonucu oluşan mülteci akını hemen her devleti etkilemiş durumda. Ancak bu suçun devletler tarafından işlenmesi muhtemel bi suç olması devletlerin bu konudaki isteksizliğini tetiklemeye devam ediyor. Bir çok devletin egemenlik alanına girilmesi endişesi taşıması kabul edilebilirliği yüksek bir sözleşmenin zor olduğunu gösteriyor. Bu yüzden böyle bir sözleşme yapılsa dahi devletlerin çekince koyma haklarının olmaması halinde çok fazla taraf ülke olmaması muhtemel. Ayrıca böyle bir durumda yeni oluşacak sözleşmede taraf olmayan bir devletin teamül hukukundan da kaçabilmesinin önünü açabilir. Öte yandan bu tip bir sözleşmeye çekince konulması sözleşmenin etkisini sınırlandıracak amacını gerçekleştirmesini büyük ölçüde engelleyecektir.

Sonuç olarak, insanlığa karşı suçlarla ilgili bir sözleşme düzenlenmesinin faydaları olacaktır. Bilhassa, devletlerin iç hukuklarında bu suçlara karşı ortak bir tavır alması ve devletlerarası işbirliğinin artması bu suçların işlenmesini engelleme yönünde önemli bir adım olacaktır. Ancak üzerine sözleşme olan diğer uluslararası suçlara baktığımızda henüz Roma Statüsü yokken yani ilgili suçlarla ilgili boşluk daha büyükken devletler sözleşme imzalamış. İnsanlığa karşı suçlardaysa tanımı dahi belirsizken bu girişimde bulunma ihtiyacı duyulmamış. Dolayısıyla, devletlerin bu noktada böyle bir girişimde bulunma ihtimali zayıf gibi görünüyor. Hatta herkesin kabul edeceği taslak bir metin ortaya çıksa bile devletlerin bu sözleşmeyi önceliklerine almaması muhtemel. Teamül hukuku sayesinde şu aşamada bu suçla mücadele için yeterli bir alanın mevcut olduğundan yukarıda bahsetmiştik. Dolayısıyla şu aşamada uluslararası kamuoyu için hedeflenen menfaatleri gerçekleştiremeyecektir.