Giriş

Almanya, Rusya’nın bu yılın başlarında Ukrayna’yı işgal etmesinin ardından, yakın tarihte enerji arzını istikrara kavuşturmayı amaçladığı söylenen, ancak yatırımcı-devlet tahkimi alanında da yansımaları olabilecek bir adım atarak Almanya Ekonomik İşler Bakanı kararıyla Rus şirketi olan Rosneft’in iki Alman iştirakini Federal Ağ Ajansı’nın kayyumluğu altına almaya karar verdi.[i] Kararda, sadece Haziran 2022’de Rus şirketi RN Refining’in Rusya’dan yaklaşık 535 milyon Euro değerinde 835.000 ton ham petrol ithal ettiği; Ukrayna’da devam eden işgaline karşılık olarak Rusya’ya uygulanan uluslararası yaptırımlar nedeniyle, bağlı ortaklıkların statüsüne ilişkin “belirsizliklere”, bazı sözleşme ortaklarının bağlı ortaklıklarla iş birliklerini durdurmalarına yol açtığı belirtilmektedir.

Ekonomik yaptırımlar, ülkeler arasındaki ihtilâfların silah kullanılmadan giderilmesi yollarından birisi olarak görülmektedir.^[ii]‘‘Bu kapsamda ekonomik yaptırımlar, bir dış politika aracı olarak, diplomasi ve savaş arasında (between words and wars) kabul edilmektedir.’’^[iii]

Ekonomik yaptırımlar, uluslararası hukuk prensiplerine uygun olmalıdır. Ekonomik yaptırımlar, yatırım hukuku açısından, adilane davranma, ayrımcılık yapmama ve yatırımın güvenliğini sağlama gibi yükümlülüklere ilaveten haksız kamulaştırma yasağı kapsamında da son derece önemlidir. Bu doğrultuda, bu yazıda, Şubat 2022’de büyüyen Rusya-Ukrayna Savaşı kapsamında, Rus şirketlerin farklı ülkelerdeki mallarına ilişkin uygulanan tedbirler, uluslararası yatırım hukuku ve haksız kamulaştırma yasağı kapsamında genel bir değerlendirmeye tabi tutulacaktır.

1. Rusya-Ukrayna Savaşı Sonucunda Uygulanan Ekonomik Yaptırımlar (Uluslararası Yatırım Hukuku Bağlamında)

Rusya’nın, 2022 Şubat’ta tekrar başlayan Ukrayna’yı istila hareketinin ardından Moskova’ya yönelik yaptırım dalgası tekrar başlamış ve halen devam etmektedir. Her geçen gün genişletilerek artan yaptırımlar; bireysel kısıtlamaların yanında finans, enerji, ulaşım gibi alanları da kapsamaktadır. Küresel yaptırım izleme veri tabanı Castellum.ai’ nin verilerine göre, Rusya’ya uygulanan yaptırımlar toplamda 9 bin 672’ye ulaştı.^[iv] Rusya, sırayla İran, Suriye ve Kuzey Kore’den sonra Dünya sahnesinde en çok yaptırım uygulanan ülke olmuştur. Sayısal veriler, Nisan itibariyle uygulanan yaptırımların yaklaşık %61’lik dilimin Rusya’da yaşayan bireylere, %10’luk dilimin ise Rusya merkezli kuruluşlara uygulandığını gösteriyor. Dünya çapında politik çevrelerin tepkisini çekerek Rus hükümetini, özel şahısları ve tüzel kişilikleri hedef alan ekonomik yaptırımların, uluslararası yatırım hukuku açısından yansımaları, başlıca; Batılı ülkelerce Rusya Merkez Bankası’nın döviz rezervlerini kullanmasını engellemek için varlıklarını dondurulması, otomotiv üreticilerinden Stellantis ve Volkswagen, tüketici ürünleri şirketi Henkel, gıda şirketleri McDonald’s, Coca-Cola ve Starbucks gibi artan sayıda uluslararası şirketin yaptırımlar sonrasında Rusya’daki faaliyetlerinin askıya alınması, Ukrayna Parlamentosu’nca onaylanan ve Rusya ile temas eden özel kişilerin ve şirketlerin varlıklarına el koymayı amaçlayan kamulaştırma yasası olarak gözükmektedir. Uzun vadede 2014’ten beri Rusya’ya karşı uygulana gelen yaptırımların kapsamı, son savaş ile epey genişletilmiş, özellikle Rus yatırımcıların yaptırımların yapıldığı farklı ülkelerdeki yatırımlarının olumsuz etkilenmesine sebep olmuştur. Rus şirketlerinin çeşitli ülkelerde varlıklarına el koyulması kararı Rusya’da ve yurtdışında rublenin devalüasyonuna sebep olmuş ve uluslararası şirketleri Rusya’daki ofislerin kapatmasına yol açmıştır.^[v] Genellikle ticari ambargo, varlıkların dondurulması, gümrük vergileri, finansal işlemlerle ilgili kısıtlamalar şeklinde görünen ekonomik yaptırımlar,^[vi] devletler tarafından oluşturulabileceği gibi, AB, DTÖ, BM gibi uluslararası ya da uluslar-üstü kuruluşlar tarafından da uygulanabilir. Hedef ülke, coğrafi bölge ya da kişilerle ithalat ve ihracat yapılması fiilen engellenebilmekte ve ödeme araçlarının kullanımı neredeyse imkânsızlaştırılabilmektedir.

Kamulaştırma, doğrudan veya dolaylı olarak görülebilir. Doğrudan kamulaştırma, genellikle, mülkün doğrudan fiziksel olarak elden çıkarılması olarak görülür. Özel olarak, uluslararası yatırım hukuku altında Ukrayna’da savaşın başlaması sonrasında Rus şirketlerin farklı ülkelerdeki mallarına el konulması yönündeki yaptırım, doğrudan kamulaştırmanın açık bir örneğidir. Dolaylı kamulaştırma, korunan bir yatırımın ekonomik değerini önemli ölçüde zayıflatan tek bir eylemi veya aynı sonucu doğuran bir dizi eylem ve/veya ihmali ifade edebilir.[vii] Ekonomik yaptırımlarla beraber, ticari sözleşmenin tarafları arasında ve ticari ilişkilerde ödemelerin gerçekleşmesinde karmaşık hukukî uyuşmazlıklar ortaya çıkabilmekte ve dolaylı kamulaştırma da söz konusu olabilmektedir. Yaptırımların yatırımcıların üzerindeki etkisi göz önüne alındığında, belli koşullar altında yaptırımlara veya dayatılmalarına yabancı yatırımcılar için tahkim mahkemelerinde itiraz etme hakkı doğabilmektedir.^[viii] 

2. Milletlerarası Yatırım Hukukunda Haksız Kamulaştırma Yasağı

‘‘Uluslararası yatırım hukuku kapsamında kamulaştırma, hakkın verildiği yasa tarafından tanınan bir varlık veya haktan önemli ölçüde yoksun bırakılma halidir.’’^[ix] Yatırım tahkim mahkemeleri, uluslararası hukukta öngörülen alt sınırı tanımakta ve kamulaştırmanın varlığını tespit için bu alt sınırı olgulara uygulamaktadır.

• Kamulaştırma, gerekli koşullar altında yasaldır. Siag v, Mısır’daki mahkemenin gözlemlediği gibi, “kamulaştırmanın kendisi gayri meşru bir eylem değildir. Bir Devletin yabancılara ait mülkleri kamulaştırma hakkına sahip olduğu kabul edilmektedir”.^[x] Ulusal hukukta olduğu gibi uluslararası hukukta da tanınmakta olan kamulaştırma kavramı, kanunilik için öngörülen kümülatif koşulları sağladığı sürece hukuki bir sorun teşkil etmemektedir. Bunlar: kamu yararı, hızlı ödeme (the payment of prompt), yeterli ve efektif tazminat ve ayrımcılık yapmama ilkesine dayanan yasal sürecin gözetilmesidir.^[xi] Yabancı bir yatırımcı tarafından başlatılan bir tahkim uyuşmazlığında, kamulaştırma iddiası öne sürüldüğünde, söz konusu kamulaştırmanın yasallığının tespiti, ev sahibi devlet için can alıcı olacaktır. Kamulaştırmanın yasallığı 3 aşamada değerlendirilir: Bahse konu bu üç aşama, yatırımcının korumaya çalıştığı hakların, kamulaştırmanın konusunu oluşturabileceğinin doğrulanması; kamulaştırmanın varlığının doğrulanması ve son olarak yasal bir kamulaştırma için aranan kümülatif koşulların karşılanıp karşılanmadığının doğrulanmasıdır. Bunun yanında, yatırımcının haksız kamulaştırma iddiasına karşı yasal bir kamulaştırma iddiasında bulunurken yalnıza bir koşulun sağlanmamış olduğunu ortaya koyması yeterliyken, bir Devlet açısından, meşru bir kamulaştırmanın tüm şartları karşılandığının ortaya koyulması gerekmektedir. Bu şartlar:
• Kamusal yarar şartı, kamulaştırmanın özel kazanç veya başka bir yasa dışı amaç değil; kamu güvenliği, kamu sağlığı, şehir planlaması,^[xii] ulusal güvenlik^[xiii] ekonomik kalkınma^[xiv] gibi meşru bir kamusal amaç tarafından motive olmasının sağlanmasıdır. İlgili yaptırımların ve düzenleyicilerin eylemleri kasıtlı olarak oluşturulmaması gerektiği gibi doğası gereği tedbirler, geçici nitelikte olmalıdır. Başka bir şekilde ifade edilirse, el koymanın süresi veya ne zamana kadar devam edeceği el koyma tedbiri alınırken açıklanmalıdır. Bu bağlamda Rus şirketlere yönelik varlıklara el atma tedbiri, yasal bir amaca yönelik olarak veyahut kaçınılmaz bir duruma karşılık alınmalıdır.
• Tazminat, ev sahibi Devlet tarafından kamulaştırmadan hemen sonra derhal ve kamulaştırma yapılmadan önceki piyasa değeri dikkate alınarak belirlenmiş yeterli ve etkili (konvertibl bir para biriminde ödenmiş) miktarda ödenmesi şartıdır. Feldman v. Mexico davası[xv] örneğinde görüldüğü gibi kamulaştırma sadece doğrudan el koymalarla değil, dolaylı kamulaştırma ve “kamulaştırmaya eşdeğer” tedbirlerle de ilgilidir ki bunlar potansiyel olarak bir yatırımcının mülkiyet haklarına önemli ölçüde müdahale edebilecek çeşitli hükümetin düzenleyici faaliyetlerini kapsamaktır. Doğrudan kamulaştırmanın tanınması nispeten kolaydır. Hükümet yetkilileri aracılığıyla bir şirketin taşınır veyahut taşınmaz bir varlığını ele geçirilerek, yatırımcı mülkiyetin ve kontrolün tüm avantajlarından mahrum bırakılır. Ayrıyeten, geniş tanımlı mülkiyet haklarına müdahale eden hükümet eylemlerinin- NAFTA, madde 1139 [xvi] kapsamında bir “yatırım”-, ne zaman geçerli düzenlemeden tazmin edilebilir bir alıma geçtiği çok belirsizdir ve bu çizgiyi çizmek için tam olarak tatmin edici bir yol bulunamamıştır.” ^[xvii]
• Yasal Süreçlerin Gözetilmesi ve ayrımcılık yasağına riayet edilmesi de son derece önem arz etmektedir. Adil bir prosedür izlenmesi, kamulaştırmanın makul bir şekilde önceden bildirilmesini gerektirebilir. İç hukuktaki prosedür, bu prosedüre uygunluk ve tarafsız bir yargıç tarafından makul bir süre içinde adil bir duruşma yapılması zorunludur.^[xviii] Kamulaştırma, münhasıran (genel olmayan) ve kişisel bir nitelikte olmamalıdır. Yabancı bir yatırımcının yatırımına, temel meşru ve makul beklentilerini boşa çıkarmayacak şekilde muamele edilmeli, haksız ayrımlara dayanan bir şekilde hareket edilmemelidir. Bu standardı uygularken, Mahkeme ilgili tüm koşulları dikkate alacaktır.[xix]

Devlet-yatırımcı arasında sıklıkla çatışma yaşanılan koşul, ‘‘tazminat’’tır.^[xx] Önlemlerin tümü tazmin-olunamaz nitelikte değildir. Bir Devletin, kamunun menfaati için kural koyma ve bunları uygulama yetkisini kullanması veya kamu refahının iyileştirilmesini güvence altına alınması amacıyla aldığı önlemler gibi düzenleyici nitelikteki bazı kamulaştırmalar, tazmin olunamaz özelliktedirler. Düzenleyici önlemin tazmin olunamaz olduğunu iddia eden sorumlu devlet, iddiasının geçerliliği için ispat yükü taşımaktadır.^[xxi] Uluslararası teamül hukuku uyarınca bir kamulaştırma talebi ileri sürüldüğünde, haksızlığı ortadan kaldıran farklı koşullar, Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun (ILC) Devlet Sorumluluğuna (ASR) ilişkin Maddelerinin 20 ila 26. bentlerinde belirtilmektedir.^[xxii] İstisna olarak, bir yatırım anlaşması altında ileri sürülen kamulaştırma iddiası ancak kaçınılmaz bir önlem olarak tanımlanabiliyorsa, bu kamulaştırma eyleminin varlığı, koşullara tabii olmadan kabul edilecektir. Kamulaştırma taleplerine itiraz eden Devletler, koşulların itiraz edilen tedbirlerin alınmasını haklı kıldığını ve böylece haksızlığı önlediğini savunma seçeneğine de sahiptirler.

3. Rus Şirketlerin Farklı Ülkelerdeki Mallarına El Konulmasının Uluslararası Yatırım Hukuku ve Haksız Kamulaştırma Kapsamında Değerlendirilmesi

Her şeyden önce belirtmek gerekir ki; yatırım hukukundan kaynaklanan korumaların uygulanabilmesi için öncelikle bu yatırımların devletlerarası bir anlaşma tarafından veya devlet ile yatırımcı arasındaki bir sözleşme tarafından koruma altında olması gerekmektedir. Aksi halde tedbirler zaten baştan tahkime götürülemez, çünkü herhangi bir tahkim heyetinin bu tarz bir uyuşmazlığı değerlendirebilmek için yargı yetkisi olmaz. Söz konusu ekonomik tedbir üzerinde bir tahkim uyuşmazlığından bahsedebilmek için de bu şartların sağlanması veya yatırım anlaşmasında kamulaştırma yasağı ile ilgili olarak “tazminat miktarı veya ödeme yöntemine ilişkin” anlaşmazlıkların ad hoc yatırımcı-devlet tahkimi ile çözüleceği öngörülmelidir. Rusya’nın Almanya, Fransa, İtalya yanında 81 ülke ile daha yatırım hukuku alanında tahkim anlaşması vardır.[xxiii] Bu sebeple yalnızca bu listede yer alan/çok taraflı tahkim anlaşmalarına üye ülkelerde bulunan Rus şirketlerine uygulanan yaptırımlar, incelememizin konusudur.

Farklı ülkelerdeki Rus şirketlerin mallarına uygulanan kamulaştırma faaliyeti sürecinde herhangi bir devlet, yukarıdaki koşullardan herhangi birini karşılayamazsa, eylemleri haksız kamulaştırma yasağı kapsamına girebilecek ve uluslararası hukuka aykırı bulunabilecektir.

İlk olarak, makul bir tazminatın ivedi bir şekilde ödenmesi, son derece mühimdir. Rusya-Ukrayna savaşı süratle devam etmektedir: ‘‘Putin, geçtiğimiz günlerde kısmi seferberlik ilan ederek, Ukrayna savaşı için 300 bin yedek askerin derhal göreve çağrılmasını emretti.’’[xxiv] Bunun yanında görünürde bir barış anlaşması olmaması nedeniyle, savaşın ne zaman sonuçlanacağı belirsizdir. Barış anlaşması yapıldığı bir senaryoda dahi, bu anlaşmanın tazminatlarla ilgili yeterli bir hüküm içerip içermediğinin belirlenmesi imkansızdır (böyle bir yaklaşım, İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra, Alman malvarlıklarına ilişkin olarak İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra uygulandı).^[xxv] Bu belirsizlik süresince, kamulaştırma faaliyeti dahilinde ‘‘derhal ve yeteri kadar’’ tazminatın ödendiği söylenemeyecektir. Bu durumda tazminat koşulu karşılanamayacak ve hukuka uygun bir kamulaştırmadan bahsedilemeyecektir.

Yasal amaç koşulu için milli güvenlik, ekonomik güvenliğin gözetilmesi, kaçınılamaz tehlikenin önlenmesi gibi sebepler ileri sürülmektedir. Sorulması gereken sorular, ‘‘Bu yaptırımlar, kamu yararı kapsamında değerlendirilebilir mi veya yaptırımı zorunlu kılan bir durum oluşmuş/oluşması öngörülebilir mi?’’ olup, aynı zamanda amaçtan sapan uygulamalar da haksız kamulaştırma kapsamında kalacaktır. İleri sürülen amaçlar, yasal bir zeminde görünseler de etkili bir biçimde var olmaları gerekir. Rus şirketlerin ekonomik güvenliği tehdit ettiğine yönelik bir gerekçeyle mallarına el konulması için o ülkede korunmak istenen değere karşı tehditkâr bir durumun varlığının sabit olması gerekmektedir. Örneğin ekonomik güvenlik arzının korunması gerekçesiyle Rus şirketlerin denetimi yeterliyken ve amaca yönelik bir tedbir sayılabilirken şirketin varlığına son verilmesinin istenmesi veya kayyım atanması gibi amacından sapan yaptırımlar, haksız bir kamulaştırmaya yol açacaktır.

Başka bir önemli koşul, ayrımcılık yasağıdır. Bu kapsamında dikkat edilmesi gereken, genel olmayan ve kişisel nitelikte bir kamulaştırmanın olup olmadığıdır. Aksi halde ayrımcılık yasağının ihlal edildiği yaptırımlara dair bu yasağa ilişkin olarak hukuka aykırılıktan bahsedilemeyecektir. Cevaplanması gereken ‘‘Muamele farklılığı de jure ayrımcılıkla (açıkça yabancı uyrukla bağlantılı) mı sınırlıdır yoksa de facto ayrımcılığa da (görünüşte tarafsız olsa da pratikte yabancı yatırımcıları dezavantajlı duruma düşüren) uygulanabilir mi, bazı yerli yatırımlara yabancı yatırımlardan daha iyi muamele mi ediliyor [xxvi]?’’ sorularıdır.

Mahkemeler ulusal muamele yükümlülüğünün her iki tür durumdaki muamele farklılığına da uygulandığını kabul etmiştir.[xxvii] Gerçekten de bir önceki kısımlarda anılan davaların hiçbirinde itiraz edilen tedbirler açıkça yabancı uyrukla bağlantılı değildir. Ayrım yapılması gereken nokta, her farklı muamelenin ayrımcılık olmadığıdır. Münhasıran yabancı uyruklu şirketlere uygulanacak olan kamulaştırmalar, hukuka aykırılık teşkil etmediği sürece yasal bir kamulaştırma faaliyetidir; meğerki görünüşte tarafsız fakat pratikte yabancı yatırımlar aleyhine bir durum oluşturmasın. Pratikte yabancı uyruklu şirketler aleyhine olacak kamulaştırma faaliyetleri, uluslararası yatırım hukuku kapsamında haksız kamulaştırma olarak nitelendirilebilecektir. Sonuç olarak, kümülatif olarak açıklanan yasal amaç, tazminat ve ayrımcılık yapmama şartlarından birinin dahi sağlanamaması halinde Rus şirketlerin farklı ülkelerdeki mallarına el konulması haksız kamulaştırma kapsamında değerlendirilebilecektir.

Sonuç

Haksız kamulaştırma yasağı, uluslararası yatırım hukuku ve ekonomik yaptırımlar ilişkisi kapsamında son derece önemlidir. Ekonomik yaptırımların bu yasağı ihlal teşkil edip etmediğinin değerlendirilebilmesi için ekonomik tedbirler genel olarak ele alındıktan sonra herhangi belli bir tedbirin haksız kamulaştırma yasağını ihlal ettiğinin tespiti için yine o tedbir özelinde münferiden bir değerlendirme yapılması gerekmektedir. Bu doğrultuda uluslararası yatırım hukukunda benimsenmiş kamusal yarar, etkili bir tazminatın ödenmesi ve ayrımcılık yasağı koşulları, Rus şirketlerinin farklı ülkelerdeki mallarına el konulması açısından kümülatif olarak sağlanmalıdır. Ancak genel itibariyle kümülatif şartlardan özellikle tazminat ve ayrımcılık yasağı açısından savaşın gidişatı ve münhasıran Rus şirketlerinin hedef alınması göz önüne alındığında ilgili yaptırımlar kapsamındaki doğrudan veya dolaylı kamulaştırmaların, haksız kamulaştırma yasağı teşkil edebilmesi muhtemeldir.

Hilal Şahin, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunudur. Halihazırda İstanbul Medeniyet Üniversitesi Özel Hukuk Tezli Yüksek Lisans programı öğrencisidir. 2021 yılından itibaren ICIL bünyesinde olup Formasyon 2 öğrencisidir. Uluslararası insancıl hukuk, uluslararası tahkim, ticaret hukuku yanında uluslararası ilişkiler ile de ilgilenmektedir.

[i] Bkz: https://www.bmwk.de/Redaktion/DE/Pressemitteilungen/2022/09/20220916-bundesregierung-stellt-rosnet-deutschland-unter- treuhandverwaltung.html ve https://www.bundesregierung.de/breg-en/search/trust-management- rosnet-2127254, (24.09.2022)

^[ii] Davis, Daniel (1982), ‘The Trade Embargo and The Irrevocable Letter of Credit’, Arizona Journal of International and Comparative Law, C: 1, s. 213-232, s. 215

^[iii] Aygül, M. & Vural Çelenk, B. (2018). Ekonomik Yaptırımlar ve Akreditif. Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi, 4 (1), 1-18. https://dergipark.org.tr/tr/pub/tfm/issue/38811/451536

^[iv] Gönültaş, Bahattin. “Rusya’ya uygulanan yaptırım sayısı 10 bine dayandı”. Anadolu Ajansı (20 Nisan 2022), https://www.aa.com.tr/tr/dunya/rusyaya-uygulanan-yaptirim-sayisi-10-bine-dayandi/2568150

^[v] Bukleyb, Cuma. “Batı’nın Rusya’ya Ekonomik Yaptırımları”. Independent Türkiye (1 Ağustos 2022). https://www.indyturk.com/node/537506/d%C3%BCnyadan-sesler/bat%C4%B1n%C4%B1n-rusyaya-ekonomik-yapt%C4%B1r%C4%B1mlar%C4%B1

^[vi] Haidar, J.I., 2015.”Sanctions and Exports Deflection: Evidence from Iran, 30 Temmuz 2017, Wayback Machine, Paris School of Economics, University of Paris 1 Pantheon Sorbonne, Mimeo

[vii] Bir tedbirin veya tedbirler dizisinin etkisi, dolaylı bir kamulaştırmanın belirlenmesinde merkezi bir rol oynadığında, bu durum ‘tek etki doktrini’ olarak bilinir: bkz R. Dolzer, ‘Indirect Expropriations: New Developments?’ (2003) 11 NYU Env’l LJ 64, 79 vd.

^[viii] Bakos, Mr. Alexandros Cătălin, Duggal, Dr. Kabil. “Economic sanctions in international investment arbitration”. Jus mundi. Erişim 17 Eylül 2022. https://jusmundi.com/en/document/wiki/en-economic-sanctions-in-international-investment-arbitration

^[ix] M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, 3rd edn (Cambridge University Press, 2010), 383.

^[x] Siag v Egypt (Award) ICSID Case No. ARB/05/15, para 428

^[xi] Lim, Ho, Paparinskis, International Investment Law and Arbitration, UK: Cambridge University Press, 2018, s. 323-324.

^[xii] See, e.g., Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Société SA v. Albania, ICSID Case No. ARB/11/24, Award, 30 March 2015 (Knieper, Banifatemi, Hammond).

^[xiii] See, e.g., Gemplus SA and Others v. Mexico and Talsud SA v. Mexico, ICSID Case Nos. ARB(AF)/04/3 and ARB(AF)/04/4, Award, 16 June 2010 (Veeder, Fortier, Magallón Gómez).

^[xiv] See, e.g., Ioannis Kardassopoulos and Ron Fuchs v. Georgia, ICSID Case Nos ARB/05/18 and ARB/07/15, Award, 3 March 2010 (Fortier, Orrego Vicuña).

[xv] Feldman v Mexico (Award) ICSID case No. ARB(AF)/99/1, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0319.pdf

[xvi] NAFTA, (North American Free Trade Agreement), https://www.italaw.com/sites/default/files/laws/italaw6187%286%29.pdf, s. 282-283

^[xvii] Feldman v Mexico (Award) ICSID case No. ARB(AF)/99/1, para 100

^[xviii] ADC v. Hungary (Award) ICSID Case No. ARB/03/16, para 435

[xix] International Thunderbird Gaming Corp. v. Mexico, UNCITRAL (NAFTA), Award, 26 January 2006, para. 147, Wälde diss. op. (Professor Dr Albert Jan van den Berg, President; Lic. Agustin Portal Ariosa; Professor Thomas W. Wälde), para. 309

^[xx] B. A. Wortley, Expropriation in Public International Law (Cambridge University Press, 1959), 40–57.

^[xxi] Lim, Chin Leng- Ho, Jean- Paparinskis, Martins. International Investment Law and Arbitration. s. 324.

^[xxii] Bkz: ‘‘2001 Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts’’, 2001, https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft_articles/9_6_2001.pdf, s.6-7

[xxiii] Diğer ülkeler için bkz: International Investment Arbitraiton Navigator (IIIAN), “https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/175/russian-federation” (24.09.2022)

[xxiv] BBC News ‘‘Putin’in Rusya’da kısmi seferberlik ilan etmesini protesto eden binden fazla kişi gözaltına alındı’’ (22 Eylül 2022), https://www.bbc.com/turkce/articles/czvn9ej75e5o

^[xxv] Zelenyi,Oleksandr. ‘‘Expropriation of Russian assets in Ukraine” Fieldfisher, (20 Mayıs 2022), https://www.fieldfisher.com/en/insights/expropriation-of-russian-assets-in-ukraine

[xxvi] Reinisch, ‘National Treatment’, 862.

[xxvii] DM v. Mexico, para. 193.

1. Giriş

Uluslararası hukukta devletlerin belirli türdeki tek taraflı davranış veya açıklamalarının kendilerini için bağlayıcı olup olmadığı geçmiş yıllarda tartışılmış, Nükleer Testler Davası ve Uluslararası Sürekli Adalet Divanı’nda ele alınan Doğu Grönland Davası başta olmak üzere çeşitli kararlara konu olmuş ve zamanla gelişerek günümüzdeki halini almıştır. Devletlerin hangi tür davranışlarının uluslararası arenada sonuç doğurup doğurmayacağı, buna bağlı olarak da bu davranışların kendileri ya da diğer devletler açısından bağlayıcı olup olmayacağı sorusunun cevabı aranmaya çalışılmıştır. Bu bağlamda devletlerin tek taraflı hukuki işlemlerinin varlığı ve bu irade açıklamalarına sonuç bağlanmasının uluslararası anlamda yasallığı ihtilaflı iken, Uluslararası Adalet Divanı’nın içtihadı ile bu konudaki tartışmalar bir noktada sona ermiştir. Bu yazıda da ilgili tartışmalara konu karar olan Fransa ile Avusturalya/Yeni Zelanda arasındaki Nükleer Testler Davası^[i], tek taraflı bildirimlere güncel bir örnek olan devlet yetkililerinin sosyal medya açıklamaları kapsamında incelenecek ve bu bağlamda birtakım örnekler değerlendirilecektir.

2. Uluslararası Hukukta Tek Taraflı İşlemler ve Uluslararası Adalet Divanı’nın Nükleer Testler Kararı

Milletlerarası hukukta temel kaynaklar, Uluslararası Adalet Divanı Şartı’nda da ifade edilen, uluslararası antlaşmalar, uluslararası örf-adet kuralları, hukukun genel prensipleri ve ikincil kaynak olarak mahkeme kararları ve doktrine ek olarak, uluslararası hukuk kişilerinin hukuka uygun olan tek taraflı irade açıklamaları da uluslararası hukukun kaynakları arasında sayılabilir. Tek taraflı işlem, hukuki alanda etki doğurma amacını taşıyan, bir veya birden fazla türde uluslararası hukuk kişilerince yapılan niyet açıklamalarıdır.^[ii] Söz konusu niyet açıklaması, antlaşmalar hukukunda gündeme gelen ahde vefa (pacta sunt servanda) ilkesi ile bağlantılıdır. Zira bu ilke kapsamında devletler kendilerini bağlamak üzere bir beyanda bulunduğunda bu kapsamda ortaya çıkan yükümlülüklerini iyi niyetle icra etmelidirler. Devletlerin tek taraflı bildirimlerinin uluslararası hukukta kendisi veya diğer devletler açısından bağlayıcı olması için aranan en önemli ayırt edici kriter ise, açıklamayı yapan devletin bu bildirimi ile bağlayıcı hukuki sonuçlar doğurmasına dair sahip olduğu niyeti, hedefidir^[iii]. Bu bağlamda en önemli örnek Fransa ve Avusturalya-Yeni Zelanda arasındaki Nükleer Testler Davası’dır. Avustralya ve Yeni Zelanda, Fransa’nın bu bölgede yaptığı nükleer testler sonucu ortaya çıkan çeşitli materyallerin kendilerinin temiz ve katkısız havaya ulaşma haklarına müdahale olduğunu iddia etmiş ve Divan’dan Fransa’nın bu testlere son vermesine hükmetmesini istemiştir. Bunun devamında Fransa devlet yetkilileri tarafından gelen “işlerin iyi gitmesi halinde nükleer testlere son vereceğiz” ve “bulunduğumuz aşama itibariyle artık yüzey testleri bitmiş, yeraltı testlerine geçiş yapılacaktır” şeklindeki açıklamalar davayı şekillendirmiştir. Divan bu kararında, Fransa’nın daha fazla nükleer test yapmayacağına dair açıklamalarını tek taraflı söz verme kapsamında yorumlamıştır, zira bu açıklamalar Fransa açısından alenen yükümlülük doğuracak niyet açıklamaları olarak tespit edilmiştir. Muhatap diğer devletlerin de karşılarına çıkabilecek aksi yönde bir davranış karşısında Fransa’nın bu açıklamalarını kendisine karşı ileri sürebileceklerini belirmiştir. Buna ek olarak Divan, yapılan açıklamaların yazılı ya da sözlü olmasına yönelik olarak, sözlü olmasının da aynı şekilde bağlayıcı olacağına karar vermiştir.

Tek taraflı işlemlerin hukuki niteliği ve ilk olarak hangi davalarda ne şekilde konu edinildiğinden bahsettikten sonra bu işlemlerin uluslararası hukuk alanındaki bağlayıcılığına değinmek yerinde olacaktır. Tek taraflı işlemler uluslararası hukukun bir kaynağıdır ve birtakım özellikleri barındığı takdirde bu işlemler bağlayıcı güce sahip olacaktır. Bu noktada Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nde antlaşmaların geçerliliği için gereken şartlar, tek taraflı bildirimlerin geçerliliği ve bağlayıcılığı için rehber olabilecektir.^[iv] Bunlar sırasıyla, bildirimi yapan kişinin bu bildirimle bağlı olacağını kabule dair niyeti, bildirimi yapan kişinin üst düzey bir devlet yetkilisi ya da  yetkili bir devlet temsilcisi olması, söz konusu bildirim veya davranışın ulaşılabilir bir gerçeğe yönelik olması, hukuk tarafından doğrudan yasaklanan bir davranış olmaması ve uygun bir şekle sahip olması şartlarıdır. Tek taraflı işlemlerin ise herhangi bir şekil şartına tabi tutulmadığı ve yazılı yahut sözlü olabileceği yukarıda belirtilen kararlarda Divan tarafından kabul edildiğinden, antlaşmalara koşulan yazılı ve uygun şekil şartı tek taraflı işlemler açısından bir zorunluluk olarak kabul edilemeyecektir. Bu sebeple kalan dört şartın bir arada varlığı halinde, söz konusu tek taraflı işlemlerin de uluslararası hukuk alanında ilgili devlet açısından muhatap devletlere karşı bağlayıcı olacağı sonucuna varılabilecektir.

Bu noktada ilgili açıklamaların bağlayıcılığının tespiti ve yorumlanması açısından Birleşmiş Milletler Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun 2006 yılında yayınladığı, Devletlerin tek taraflı bildirimlerinin hukuki yükümlülükler doğurmasının mümkün olmasına dair uygulanabilecek rehber prensipler kaynak olarak ele alınabilir.^[v] Söz konusu belgede maddeler halinde açıklandığı üzere, alenen yapılan ve devletin niyetini açıkça ortaya koyan açıklamalar, ilgili devlet açısından hukuki yükümlülük doğuracak, bu yükümlülük ise iyi niyet esasına bağlı olacaktır. Muhatap devletler de iyi niyet esasınca yapılan açıklamaya göre hareket etmekte serbesttirler, buna karşın iyi niyet ilkesine aykırı olarak davranan devletin sorumluluğu ise genel ilkeler kapsamında gündeme gelecektir. Yapılan açıklamalar yazılı veya sözlü olabilir^[vi], ancak uluslararası hukukun mutlak normlarına aykırı olarak yapılan açıklamalar hükümsüzdür. Aynı şekilde ilgili açıklamanın hukuki sonuç veya yükümlülük doğurabilmesi için yapılan açıklamanın şüpheye yer vermeden, net bir şekilde anlaşılması gerekir. Sonuç olarak eğer söz vermek genel anlamda kişileri verilen söz kapsamında bağlıyorsa, devletler tarafından verilen sözler de yerine getirilmesi gereken yükümlülükleri beraberinde getirecektir, şeklindeki bir yorum yanlış olmayacaktır.

3. Üst Düzey Devlet Yetkililerinin Son Yıllardaki Sosyal Medya Kullanımları Çerçevesinde Yaptıkları Açıklamaların Hukuki Niteliği ve Bağlayıcılığı

Bu temellendirme ışığında üst düzey devlet yetkililerinin sosyal medya üzerinden gerçekleştirdiği açıklamaların hukuki niteliği ve bağlayıcılığının tespiti gerekir. Bu bölümde ele alınacak husus da üst düzey devlet yetkilisi kapsamında sayılan kişilerin sosyal medya üzerinden gerçekleştirdiği açıklamaların tek taraflı bildirim olarak kabul edilip edilemeyeceği ve bu durumda bağlayıcı olup olmayacağıdır.

Sosyal medya, uluslararası anlamda kişilerin iletişiminde öncelikli olarak tercih edilen yol olmuştur. Bu noktada gerçek kişilere ek olarak, devletler, çeşitli uluslararası organizasyonlar ve tüzel kişiler de bir veya birden çok sosyal medya hesapları kullanmaya başlamıştır. Özellikle 2019 yıllarının sonlarında başlayan pandemi dönemi, sosyal medyadaki devlet kullanımı da ciddi anlamda artırmış, yüz yüze gerçekleştirilen toplantılar da uygun olduğu ölçüde yerini bu platform üzerinden kurulan diplomatik ilişkilere bırakmıştır. Bunun bir nedeni de sosyal medya platformlarının ve bu platformlar aracılığıyla devlet yetkililerine veya halka ulaşımın ne denli kolay ve aleni olduğudur. Özellikle geçmiş son birkaç yılda karşılaşılan örnekler, devlet yetkililerinin bu platformları aktif olarak kullandıklarını, yeri geldiğinde başka devletleri onore etme ya da kınama faaliyetlerinde bulundukları, kınamaya ek olarak harekete geçeceklerini de bildirdiklerini gösterir. Toplum açısından uzun bir süredir önemli etkiye sahip olan sosyal medyanın, son birkaç yıl göz önüne alındığında artık devletler açısından da uluslararası hukuk nezdinde önem arz eden bir platform olduğu kabul edilebilir.  Devlet ve/veya hükümet başkanları, dışişleri bakanları gibi uluslararası hukuk kişilerinin sosyal medya kullanımlarının da keyfi olmadığı ve çeşitli makamlarca denetimden geçerek bildirimlerin bu şekilde yapılıyor olduğu kabul edildiğinde, bu platformlar aracılığı ile yapılan irade açıklamalarının uluslararası alanda sonuç doğuracağı görüşü benimsenebilecektir.

Bu bağlamda yapılan irade açıklamalarının tek taraflı bildirim olarak kabul edilebilmesi için belli başlı şartları taşıması gerektiği söylenebilir.^[vii] Bunlardan ilki, sosyal medya üzerinden gerçekleştirilen irade açıklamasının niyet unsurudur. Bu unsura göre yapılan açıklamanın ilgili devlet açısından bağlayıcı olması, o devletin bu açıklamayı yaparken sahip olduğu bağlanmaya yönelik niyetidir. Bu noktada söz konusu açıklamanın iç hukuktaki etkiyi aşıp uluslararası alanda etki doğuracak seviyeye çıkması halinde, devlet yetkililerinin bağlayıcılıktan kaçınması da pek mümkün olmayacaktır. Bu noktada ayırt edici unsur, yapılan açıklamanın yalnızca bir siyasi görüşün açıklanması mı olduğu, yoksa diğer devletler nezdinde yükümlülük doğuracak bir niyet açıklaması mı olduğudur.

Bu noktada ikinci şart ise, ilgili açıklamaların yetkili olarak sayılan kişiler tarafından yapılmasıdır. Uluslararası hukuk kapsamında genel anlamda kabul edilen üst düzey devlet yetkilileri, devlet başkanı, hükümet başkanı ve dışişleri bakanıdır. Bu kişilerin fiil ve işlemleri, başka bir makamca herhangi bir onaylamaya tabi tutulmadan ilgili devlet nezdinde bağlayıcı etkiye sahip olur. Sosyal medya söz konusu olduğunda Twitter, yeni adıyla X, akla gelen ilk platformlardan biridir. Bu platform diğerlerine nazaran en fazla devlet kurumu seviyesinde hesap içerir^[viii] ve bu haliyle de devletlere özgü güncel davranışlar ve aktivite, en çok Twitter içerisinde bulunur.^[ix] Bu noktada örnek olarak Amerika Birleşik Devletleri Başkanı Joe Biden’ın Twitter hesapları gösterilebilir. Biden, bir tanesi “President Biden” diğeri ise “Joe Biden” olmak üzere biri diğerine göre kişisel olarak düzenlenmiş iki adet resmi Twitter hesabına sahip bir devlet başkanıdır. Aynı şekilde eşinin ise bir tanesi “First Lady”, diğeri ise “Dr.” sıfatlarına sahip hesapları bulunur. Ve başkan vekili Kamala Harris’in de aynı kapsamda hesapları mevcuttur. Başta akla gelen ABD ve diğer çoğu devlet yetkililerince yapılan bu ayrım ele alındığında, sosyal medyadaki açıklamaların tek taraflı bildirim olup bağlayıcı kabul edilebilmesi için gereken yetkili kişi şartı, yalnızca resmi profile sahip hesaplarca yapılan açıklamaları ele alınarak sağlanabilir. Ancak bu ayrım, bazı durumlarda gereken netlikte sonuçlara ulaştırmayabilir. Örneğin eski ABD başkanı Donald Trump’ın sosyal medya kullanımı göz önüne alındığında, kendisinin başkanlık zamanında tweetleri çoğunlukla özel hesabından attığı, resmi başkanlık hesabının ise yalnızca bu tweetleri re-tweet yapmakla kaldığı görülür. Bu durumda yapılan açıklamanın özel veya resmi hesaptan yayınlanmasından bağımsız olarak, ilgili hesap yetkili devlet kişilerinin bilgisi ve iradesi dahilinde yönetiliyorsa, bu halde paylaşımlar doğrudan bu kişiler tarafından yapıldığı ve haliyle bu kişilerin yapılan açıklamalarla bağlı olduğu kabul edilebilir.

Sosyal medya açıklamalarının tek taraflı bildirim olarak bağlayıcı kabul edilmesinde gereken üçüncü şart ise bir hukuki amacın varlığıdır. Bu şart sosyal medya üzerinden yapılan açıklamalar açısından pek belirleyici olmayabilir, zira bu platformlardan açıklanan irade beyanları veya bildiriler, genel anlamda antlaşmalarda olduğu gibi belirli ve net değildir. Bu noktada örnek olarak yine Twitter’da söz konusu olan “One Word” akımı verilebilir    . 2022 yılı Eylül ayının başlarında birçok büyük şirket ve zincirler tarafından başlatılan bu akıma, Ukrayna Cumhurbaşkanı Volodimir Zelenski, Türkiye Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan ve ABD Başkanı Joe Biden gibi devlet başkanları da katılmıştı. Bu noktada atılan tweetler incelendiğinde, sosyal medya platformlarının uluslararası hukuk açısından da güncel bir irade açıklama alanı olduğu söylenebilecektir. Örneğin Zelenski’nin “özgürlük” tweetini atması, Ukrayna’nın önemli bölgelerinin Rusya tarafından işgale uğraması sonucu içerisinde bulundukları savaş haline yapılmış bir atıf iken, Biden’dan gelen “demokrasi” tweeti ise ABD’nin genel anlayış ve ilkelerini özetleyen bir açıklamadır. Ancak bu açıklamalar ilgili devlet adına yükümlülük doğurması için tek başına yeterli değildir, zira yeterli hukuki amaç veya konudan muaftır. Bunların bağlayıcı olması için bu yönde seviyeli kuvvet kullanımı, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi kararı gibi ek uluslararası hukuk davranışları gündeme gelmelidir. Örneğin varsayımsal olarak Rusya devlet başkanı Vladimir Putin’in  “savaş” olarak katıldığı bir akım, ABD başta olmak üzere birçok devlet tarafından olağanüstü hal kararı vermesine sebep olabilirdi.  Zira Rus askeri güçlerinin Ukrayna sınırlarına girişi, silahlı müdahalesi ve bu yönde kuvvet kullanımı, Putin’in savaş yönündeki tweeti ile kendisi ve devleti adına bağlayıcı kabul edilebilecekti. Tüm bahsedilen şartların sağlanması sonucu sosyal medyanın bir noktada hukuki gücü göz ardı edilemeyecek, bu platformlarda yapılan açıklamaların da devletlerin tek taraflı bildirimleri olarak kabul edilip bağlayıcı güce ulaştıkları söylenebilecektir.

4. Sonuç

Sosyal medyanın günümüzdeki yadsınamayan önemi, hukuki çerçevede de birtakım soru işaretlerinin doğmasına sebep olmuştur. Bu yazıda da bu platformlarda yapılan açıklamaların ilgili devlet nezdinde bağlayıcı güce sahip olup olmayacağı tartışılmıştır. Bunun için uluslararası hukukta tek taraflı işlemlerin bağlayıcılığı belirli davalar ve Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi çerçevesinde incelenmiş, buna bağlı olarak tek taraflı bildirimlerin uluslararası hukukta bağlayıcı sonuçlar doğuracağı ve açıklamayı doğrudan yapan devlet yetkililerinin, dolaylı olarak üçüncü devletlere karşı yükümlülüklerinin doğacağı belirtilmiştir. Buna ek olarak sosyal medya üzerinden yapılan açıklamalar da tek taraflı işlemler başlığı altında ele alınmış ve üst düzey devlet yetkililerinin aktif bir sosyal medya platformu olan Twitter’daki paylaşımları örnek olarak gösterilmiştir. Bu noktada tek taraflı bildirimlerin herhangi bir şekle tabi olmadığı Uluslararası Adalet Divanı’nın Nükleer Testler Davası kararı kaynak alınarak tespit edilmiş ve sonuç olarak gerekli şartları taşıyan sosyal medya açıklamalarının uluslararası hukuk nezdinde bağlayıcı güce sahip olabileceği görüşüne varılmıştır.

Nesibe Çetin, 2023 yılında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden mezun oldu. Aynı zamanda İstanbul Uluslararası Hukuk Merkezi’nde formasyon eğitimini tamamlayarak uluslararası hukuk alanında kendini geliştirdi. Uluslarası Deniz Hukuku ve İnsancıl Hukuk alanlarına ilgi duymaktadır.  

^[i] Nuclear Tests Case, ICJ Reports, 1974.

^[ii] First report on unilateral acts of States, ILC, by Mr Victor Rodriguez Cedeño, Special Rapporteur, 5 March 1998.

^[iii] Kassoti, Eva, Interpretation of Unilateral Acts in International Law, Netherlands International Law Review, 2022.

^[iv] Degan, Vladimir Duro, Sources of International Law, M. Nijhoff Publishers, 1997.

^[v] Guiding Principles applicable to unilateral declarations of States capable of creating legal obligations, with commentaries thereto, adopted by the International Law Commission, 2006.

^[vi] Garner, James W., The International Binding Force of Unilateral Oral Declarations, The American Journal of International Law, 1933

^[vii] Serendahl, Erlend, Unilateral Acts in the Age of Social Media, Oslo Law Review, 2019.

^[viii] K.P. Abdullakkutty, Internationalizing Social Media: The Case of

‘Twiplomacy’ in India and Russia, 12 IUPJ of International Relations, 2018.

^[ix] Green, James A., The Rise of Twiplomacy and the Making of Customary International Law on Social Media, Oxford University Press, 2022.

“Bu durum savunulamaz ve biz ateşle oynuyoruz. Nükleer bir kazadan bir adım uzakta olduğumuz bu durumu devam ettiremeyiz. Zaporijya Nükleer Santrali’nin güvenliği pamuk ipliğine bağlı.”[i] Bu çağrı, IAEA (Uluslararası Atomik Enerji Ajansı) Genel Direktörü Gross tarafından 5 Eylül 2022 Pazartesi günü IAEA Yönetim Kurulu’na yapılmıştır.

Bu çağrı, Ukrayna’da bulunan Avrupa’nın en büyük nükleer santrali Zaporijya Nükleer Santralinde bir nükleer emniyet koruma bölgesi kurulması gerektiğini ifade etmekteydi. Rusya-Ukrayna savaşı devam ederken Rus zırhlı araçları 2022 yılının mart ayında Zaporijya Nükleer Santrali’nin kontrolünü ele geçirmişti. Rusya, santralde bulunan topları ağustos ayında Nikopol şehrini bombalamak için kullanarak Ukrayna güçlerinin saldırılarını karşıladı. Netişinde bulunan Kimenlitski Santrali’ne gerçekleştirilen bombardımanlar ve Yuznokreysk ‘teki Güney Ukrayna Santraline atılan seyir füzeleri ile Ukrayna’nın enerji altyapısı ülke genelinde saldırı altında kalmıştır.[ii]

Bu yazıda Rusya ile Ukrayna silahlı kuvvetleri arasındaki silahlı hareket, bu silahlı hareketin nükleer tesisler özelinde etkisi Cenevre Sözleşmeleri başta olmak üzere uluslararası insancıl hukuk prensipleri ve bahse konu diğer uluslararası hukuki düzenlemeler esas alınarak değerlendirmeye alınacaktır.

Sivil nüfus için temel hizmetlerden elektriği kitlesel olarak üreten reaktörler ve çeşitli radyoaktif maddeler ile çalışan nükleer enerji santralleri, hasar görmeleri veya işlevselliklerinin bozulması halinde açığa çıkabilecek tehlikeli maddeleri içermektedir. Nükleer santraller, savaş alanı haline geldiğindeyse siviller için çok ciddi riskler ortaya çıkarabilecek olup nükleer reaktör kazası sonucu oluşabilecek radyasyon ve radyoaktif kirlenmenin zamansal ve mekânsal olarak kontrol edilmesi imkansızdır.

Radyasyon zehirlenmesi ve iyonlaştırıcı radyasyona maruz kalmanın neden olduğu genetik mutasyonların nesiller ötesine geçtiği kanıtlanmıştır. Öyle ki 1957 yılında Rusya’nın Kiştim şehrindeki Mayak Nükleer Santralindeki radyoaktif sızıntının halen 10.000 km²’lik alanı etkilediği tespit edilmiştir. Sızıntı, günümüzde zamansız doğumlara sebep olmaktadır.^[iii] 1986 Çernobil kazası ve 2011 Fukuşima Daiçi nükleer felaketi ise uygun güvenlik protokolleri takip edilmediği durumda ortaya çıkabilecek hasarı göstermiştir.^[iv]

Nükleer Santrallere Yönelik Uluslararası İnsancıl Hukuk Kapsamında Yer Alan Düzenlemeler

Nükleer santraller, hasar görmeleri veya yalnızca hedef alınmaları halinde dahi oluşturdukları potansiyel tehdit nedeniyle uluslararası insancıl hukuk kapsamında özel korumalara sahiptir. Evler ve işyerleri, ibadet yerleri ve okullar gibi sivil nesnelere yönelik doğrudan saldırılar, askeri amaçlar için kullanılmadıkları ve askeri hedef haline gelmedikleri sürece yasaktır. Nükleer tesislerin niteliği ile ilgili bir şüphe olması halinde, işgalci tarafça sivil olduğu varsayılacaktır. [v]

Nükleer tesisler sivil nesne olduklarından, hem Cenevre Sözleşmeleri açısından sivillerin korunması kapsamına hem de BM (Birleşmiş Milletler)’in onayladığı gelişigüzel– hedef ayırt etmeyen– etkisi olan silahlar konulu protokollerin kapsamına girmektedir.^[vi]

Uluslararası nükleer düzenlemeler; nükleer kaza durumunda etkin bir tazminat sisteminin çerçevesini kurmak, nükleer güvenliği geliştirebilmek, barışçıl amaçlarla kullanılması için uygun bir hukuki rejim oluşturmak gibi amaçlar taşımaktadır. Bu yönde UAEA, BM ve UAD (Uluslararası Adalet Divanı) gibi önemli uluslararası kuruluşlar, Paris Konvansiyonu, Viyana Sözleşmesi gibi hem bağlayıcı hem de tavsiye niteliğinde çalışmalar yürütmüşlerdir.^[vii] Bunun yanı sıra 1899 ve 1907 tarihli Lahey Sözleşmeleri ve Bildirileri, I No’lu Sözleşme (1899)–Milletlerarası Uyuşmazlıkların Barışçı Yollarla Çözümüne Dair Sözleşme–II No’lu Sözleşme (1899) gibi birçok önemli kaynakta da nükleer tesislerin korunmasına yönelik düzenlemeler mevcuttur.

Uygulanacak Hukuk ve Tarafların Yükümlülükleri

Rusya’nın Yükümlülükleri

Değerlendirme öncesinde Rusya ve Ukrayna silahlı kuvvetleri arasındaki hareket, uluslararası insancıl hukuk dahilinde tanımlanmalıdır. Savaş esnasında, ‘‘9 Mart 2023’ de başkent Kiev başta olmak üzere birçok kentte enerji tesisleri hedef alınarak Ukrayna’nın Zaporijya kentindeki nükleer santrale yapılan roket saldırısı sonucu, Ukrayna enerji sistemi ve nükleer santral arasındaki son bağlantı da kesilmiştir’’ ^[viii] ‘‘Kiev Belediye Başkanı Vitali Klitschko, saldırılar sonucu başkentte güç kesintilerinin yaşandığını, vatandaşların yüzde 40’ının ısınma ihtiyacını karşılayamadığını belirtti. Odesa Valisi Maksym Marchenko ise saldırıların arasından bazı güç hatlarının hasar gördüğünü duyurdu.’’^[ix]

Uluslararası insancıl hukukta saldırı kavramı, 12 Ağustos 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri̇’ ne Ek Uluslararası Silahlı Çatışmaların Kurbanlarının Korunmasına İlişkin I No’ lu Protokol (‘‘I No’lu Ek Protokol’’) Madde 49/1’de tanımlanmıştır: ‘‘saldırılar, hücum ya da savunma nitelikli olan ve düşmana karşı yöneltilen şiddet eylemleri’’ anlamına gelmektedir.[x]

Rus birliklerinin bölgeye resmi olarak girmesi ile beraber Doğu Ukrayna’daki durum, sivillerin yaralanması veya ölümü ya da nesnelerin tahrip edilmesi ile sonuçlansın veya sonuçlanmasın, ortada bir şiddet eylemi mevcuttur. Madde 49’a istinaden insancıl hukuk kuralları hem savaş durumunda hem de savaşa varmayan devletlerarası silahlı çatışmalarda uygulanacak ^[xi]; buna bağlı olarak Rus silahlı kuvvetlerinin Ukrayna silahlı kuvvetleri arasındaki hareketin uluslararası insancıl sözleşme hukuku ve uluslararası insancıl teamül hukuku kuralları açısından uluslararası silahlı çatışma olduğu sonucuna varılır.

I No’ lu Ek Protokol’ün 56. Maddesi uyarınca: ‘‘…nükleer elektrik üretim istasyonları gibi tehlikeli güçler içeren tesisler, askeri hedefler olsalar bile, eğer bu tür bir saldırı tehlikeli güçlerin açığa çıkmasına ve bunun sonucunda sivil halk arasında ciddi kayıplara neden olabilecekse, saldırı konusu yapılmayacaktır.’’

Açıkça görülmektedir ki nükleer tesisler askeri hedef olsun ya da olmasın ilgili madde kapsamında mutlak bir korumaya sahiptir. Bununla beraber ilgili hüküm, her iki çatışma tarafı açısından da silahlı bir çatışmada yasal güç kullanımını düzenleyen ve uluslararası insancıl hukukun en sık atıfta bulunulan beş ilkesinden[xii] orantılılık ve ayrım (siviller ve muharipler arasında) ilkelerini gündeme getirmektedir.[xiii]

Orantılılık ilkesi, askeri gücün yalnızca askeri hedeflere yöneltilmesi ve sivillere tesadüfi zararı en aza indirecek bir saldırı aracının seçilmesidir. Çatışmanın tarafları, sivillerin kısa ve uzun vadede görecekleri zararı, saldırıdan beklenen askeri avantajına karşı değerlendirmek zorundadır. Ayrım ilkesi gereğinceyse, çatışma tarafları her zaman muharipler ile siviller arasında ayrım yapmak zorundadır.

Uluslararası silahlı çatışmaların yürütülmesinde bir başka ilke, 1907 Lahey Yönetmeliği 23/g’de belirtilen düşman mallarının zarara uğratılmaması ilkesidir.

‘‘…bilhassa şu fiiller yasaklanmıştır: g) Harp ihtiyaçlarının önemle istediği tahrip ve müsadere halleri müstesna, düşman mallarını tahrip ve müsadere etmek…’’

Silahlı çatışmalar esnasında nükleer tesislerin korunmasını zorunlu kılmaktadır. Bununla birlikte Rusya’nın nükleer tesislere yönelik roket saldırısı, bu saldırı sonucu tehlikeli güçler açığa çıktığından orantılılık, ayrım ve düşman mallarının zarara uğratılmaması ilkelerince yasaklanmaktadır. Rusya, silahlı hareket esnasında nükleer tesislere karşı saldırısının savaş gereksinimlerinin kaçınılmaz kıldığı durumlardan birine dahil olarak istisna teşkil ettiğini, dolayısıyla saldırının meşruiyetini kanıtlamakla yükümlüdür.

Ukrayna’nın Yükümlülükleri

Silahlı çatışmalarda her iki çatışma tarafı açısından birtakım yükümlülükler doğmaktadır. Ukrayna açısından, nükleer santrali kontrol eden çatışma tarafı olarak saldırıdan önce dahi tehlikeli güçlerin salınımını önlemek için mümkün olan tüm tedbirleri alma ve salınım ihtimalini riske atabilecek herhangi bir eylemden kaçınma ve önleme yükümlülüğü vardır. Bu yükümlülük; Ek Protokol Madde 56, Madde 57/1 ve 58/c, Ek Protokol II Madde 13/1 ile Lahey Tüzüğü’nden kaynaklanmaktadır.

Nükleer santrallerin içerisinde ya da yakınında mevcut diğer askeri hedeflere yönelik saldırılar da Cenevre Sözleşmesi I No’lu Ek Protokol Madde 56 uyarınca yasaklanmış olup bu kapsamda tüm önlemler de alınmak zorundadır. Ek Protokol Madde 56’ya göre:

‘‘3. Her durumda, sivil halk ve bireysel siviller…uluslararası hukuk tarafından kendilerine tanınan tüm korumadan yararlanmaya devam edeceklerdir…tesislerden…herhangi birinin saldırıya uğraması halinde, tüm pratik önlemler alınacaktır…’’^[xiv]

Tedbirler, santralin güvenli bir şekilde işletilmesini sağlamaya yöneliktir. Bunlar, kritik bileşenlerin işlevsel bakımının sağlanması, nükleer kaza öncesi veya sonrası tahliye için hazırlık tedbirlerinin alınması, tesisin güvenli bir şekilde işletilmesinin garanti edilememesi halinde; bunun siviller üzerinde, özellikle elektrik tedariki ve ardından temiz su ve ısınma vb. üzerinde yaratacağı etki dikkate alınarak santralin kısmen veya tamamen kapatılması, olası radyasyon sızıntısından etkilenebilecek sivil nüfus için erken uyarı sistemi kurulması, sivil nüfusa önceden iyot tabletleri dağıtılması, risk eğitimi, güvenli davranış bilgileri sağlanması ve olağanüstü durumlarda sivil nüfusu santrali çevreleyen alanlardan tahliyesi olarak sayılabilir. Listelenen tedbirlerin, santrali kontrolü elinde bulunan Ukrayna tarafından sağlanamaması halinde bahsedilen protokollerden doğan yükümlülüklere aykırılık doğacaktır.

Sonuç

Rusya’nın Ukrayna’daki nükleer santrallere karşı gerçekleştirdiği bombardımanlar karşısında nükleer tesislerin uluslararası insancıl hukuk kapsamında özel korumalara sahip olduğu açıktır. Savaş özelinde ancak saldırıya uğrayan istasyonunun askeri operasyonlara doğrudan bir destek olarak elektrik enerjisi sağladığı ve böyle bir saldırının bu desteği sona erdirmenin tek uygulanabilir yolu olduğu söylenebiliyorsa santrallere yapılan saldırılar haklı görülebilecektir. Yine de her halükârda sivil halk ve bireysel siviller uluslararası hukuk tarafından kendilerine tanınan tüm korumadan yararlanmaya devam edeceklerdir. Rusya’nın saldırıları, sivillere yönelik etkileri açısından her ne olursa olsun uluslararası hukuk açısından yasaklanmış olup özellikle orantılılık ve ayrım ilkelerine aykırıdır. Bununla beraber Ukrayna’nın da ilgili protokoller ve sair düzenlemelerden kaynaklanan ve hem savaş öncesi hem de savaş esnasında sivillerin korunmasına yönelik bir dizi tedbiri ne kadar uygulayabildiği ve kaçınma yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği belirsizdir.

Hilal Şahin, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunudur. Halihazırda İstanbul Medeniyet Üniversitesi Özel Hukuk Tezli Yüksek Lisans programı öğrencisidir. 2021 yılından beri ICIL üyesi olup Formasyon 2 öğrencisidir. Uluslararası insancıl hukuk, uluslararası tahkim, ticaret hukuku yanında uluslararası ilişkiler ile de ilgilenmektedir.

[i] Liou,J. (2022, 5 Eylül). Situation at Zaporizhzhya Nuclear Power Plant ‘Untenable,’ Protection Zone Needed, IAEA’s Grossi tells Board. https://www.iaea.org/newscenter/news/situation-at-zaporizhzhya-nuclear-power-plant-untenable-protection-zone-needed-iaeas-grossi-tells-board

[ii] AIAEA. Nuclear Safety, Security And Safeguards In Ukraine: 2nd Summary Report by the Director General (International Atomic Energy Agency, 2022).

^[iii]ENGİN, Y. D. D. N. (2013). Nuclear Energy Future Energy Needs be The Solution?. Trakya Üniversitesi.

^[iv] Cimbala, Stephen J., Nuclear Deterrence and Cyber Warfare: Coexistence or Competition?, Defense &Security Analysis, Vol. 33, No.3, 2017, p.193.

[v] Human Rights Watch. ”Russia, Ukraine & International Law: Occupation, Armed Conflict and Human Rights”. Accessed: 20 April 2023. https://www.hrw.org/news/2022/02/23/russia-ukraine-international-law-occupation-armed-conflict-and-human-rights

^[vi]ÇİFCİ, Her Yönüyle Siber Savaş, s.140.

^[vii] Eliaçık, C. F. (2018). Uluslararası hukuk bağlamında nükleer santrallerin siber güvenliği [Yayınlanmamış Master Tezi]. Özyeğin Üniversitesi.

^[viii] ’’Zaporijya Nükleer Santrali’ne roket saldırısı: Son bağlantı da kesildi’’, CNN Türk (09.03.2023), https://www.cnnturk.com/dunya/zaporijya-nukleer-santraline-roket-saldirisi-son-baglanti-da-kesildi

^[ix]‘‘Zaporijya Nükleer Santrali’ne roket saldırısı’’, Hürriyet (09.03.2023), Erişim: 23 Nisan 2023. https://www.hurriyet.com.tr/dunya/zaporijya-nukleer-santraline-roket-saldirisi-42231463

[x] 12 Ağustos 1949 Tarihli Cenevre Sözleşmelerine Ek Uluslararası Silahlı Çatışmaların Mağdurlarının Korunmasına İlişkin Protokol (I No.’lu Protokol); 12 Ağustos 1949 Tarihli Cenevre Sözleşmelerine Ek Uluslararası Olmayan Silahlı Çatışma Mağdurlarının Korunmasına İlişkin Protokol, Cenevre, 8 Haziran 1977. Cenevre Sözleşmelerinin gözden geçirilmiş Türkçe metni ve Ek Protokollerin tercüme metinleri için bkz. Melike BATUR YAMANER et al., 12 Ağustos 1949 Tarihli Cenevre Sözleşmeleri ve Ek Protokolleri, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını 42, İstanbul.

^[xi] PAZARCI, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri- 4. Kitap, Turhan Kitabevi, Ankara – 2018, s.165 – 166. / SUR, Melda, Uluslararası Hukukun Esasları, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayınları, İzmir – 2000, s.273 – 274.

[xii]  Askeri harekatın sevk ve idaresinde, seçilen hedefler, araç ve yöntemlerin hukuka uygunluğu, kuvvet kullanmada orantılılık, muharip olmayan kişiler ile askeri olmayan hedeflerin, muhariplerden ve askeri hedeflerden ayırt edilmesi ve bunların silahlı çatışmanın olumsuz etkilerinden korunması, muhariplere gereksiz acı verecek silahların kullanılmaması, yaralanma veya esir düşme gibi nedenlerle savaş dışı kalan muhariplerin korunmasına ilişkin kurallar ius in bello (silahlı çatışma hukuku/savaş hukuku) kapsamına girmektedir. (YILMAZ, Esat Mahmut. Uluslararası Hukukta Saldırı Suçu. Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi 2011.)

[xiii] Boogaard, J. (2020), Remaining IHL Principles Part I: The Wrong Principles. Lieber Instutite West Point. https://lieber.westpoint.edu/reimagining-ihl-principles-part-i-wrong-principles/. 14 Ağustos 2023.

^[xiv]Protocol II, Arc. 56(3)

• Root Cause

Notably the ICC is a judicial institution without any independent police force and prison facilities. The institution relies on its 123 state members for cooperation and to abide by the Rome Statute. They are under the legal obligation to cooperate with the ICC from investigation stage till judgement and sentencing. Moreover they are mandated in, inter alia, freezing assets and taking measures for victim’s protection. However the willingness of such cooperation is tainted by international and regional politics, diplomatic relationships and state capacity[2].

Basically the principle obstacle is the mechanism in which ICC operates and this stems from main sources namely dependence on state cooperation, including state biases and domestic politics, and the tenet of natural justice. When it comes to justice, the ICC has faced numerous cumbersome difficulties. Despite the fact that the supporters of ICC have shown how the Court dispensing of justice has led to more peace, less desire for revenge by victims and promoting peace building and restorative justice, criticisms over the way ICC works have been the centre of the entire debate. For instance, in 2009, the ICC made a choice over justice to victims to compassionate peace. The release of the Lockerbie bomber, Abdelbaset Ali al-Meghrahi has swarm up a rage amongst the victims’ family. The reason for this early release was that the accused was terminally ill from cancer[3]. This shows that the concept of justice is far from being a prosaic concept and ICC being an international institution of justice is enmeshed in it.

• The Edifice for State Cooperation

The first reason behind the criticism of ICC is state cooperation. The latter is like the body parts of ICC without which the ICC will not be able to function properly. Unfortunately also being one of the major downside, the ICC cannot force the states to cooperate and assistance from states for a successful case to reach judgement and sentencing stage is of utmost importance. This has been backed up by article 87(1) of the Rome Statute where it states that if a state party fails to comply with ICC’s request to cooperate, the Court may render a finding to that effect. This shows that a state party may for his own convenience retire itself from providing his assistance to a case without any repercussion. This basically fails the whole purpose of the institution of attaining peace and bringing justice to the victims. State cooperation sets the stage when a case is initially recorded in ICC. For instance, the current cases of the Democratic Republic of Congo, Sudan, Uganda and Kenya have refused to cooperate with ICC in the arrest of potential suspects[4]. In 2008, the ICC sought to arrest one Bosco ‘The Terminator’ Ntanga which was never realised for political reasons despite the fact that such a decision would result into victims not having a chance at peace and justice[5]. Over the years cases like these surmised that the main obstacle debilitating the leitmotif of ICC will always be the interests of the states[6]. Importantly the ICC has witnessed success where the area of politics and government system are least touched[7]. Nonetheless victims’ rights are being gambled with and left outside the equation of what amounts to justice. As the other side of the coin portrays, ‘No mechanism will ever deliver perfect justice’[8], it means that there is more to justice than successfully prosecuting war criminals. But as the Permanent Court of Justice, the ICC’s preponderance in the justice equation should be bestriding. Despite each investigation is unique, the major issues on how ICC’s prosecution lead a case, including the consideration of the interest of powerful states, the vantage point of people on the extant of ICC’s legitimacy and the role of domestic and international politics and its institutions have been the potential root causes behind the success of the Court. This leads to the next issue; the effectiveness of ICC’s prosecution.

• The Prosecuting Body of the International Criminal Court

The ICC was established to eradicate impunity and prosecuting those who commit heinous crimes. This aim should be achieved through a fair process as adumbrated within the Rome Statute and the jurisprudence of the Court. However the acquittal of Gbagbo as well as other head of states against the crime of humanity did not epitomise the picture of justice and this have created a turmoil within the international law community. The reason of this exoneration lies with the Office of the Prosecutor (OTP)’s investigation methods and strategies[9]. Beginning from ICC’s the first case Thomas Lubanga (Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo)[10], the Court’s judges expagorated that ICC has an evidence problem as well as ‘serious lack of oversight by the prosecution staff’[11]. Notably Article 61 provides for a low evidentiary threshold of ‘substantial grounds to believe’ that the suspect can be prosecuted for the alleged crimes and may make it till ‘confirmation of charges’. However failure at the very basis of the ladder, defeats the purpose of ICC. Furthermore Article 16 of Rome Statute limits the power of investigation of prosecution. First is the presence of a judicial control of the Pre-Trial Chamber set by Article 15 and second one is the political control by the United Nations Security Council. This means that the Prosecutor cannot, proprio motu, commence an investigation until he is authorised to proceed by the Judges of the Pre-Trial Chamber. Crucially Article 16 empowers the UNSC to stint or suspend any ongoing investigation or prosecution. This means that any initiative, ab ovo, taken by the prosecutor can be thwarted anytime and forbear the victims from justice. It can also be deduced that these barriers project the fear of the law drafters into giving immense, nay necessary, powers to the Prosecutor.

Insufficiency of evidence has also been one of the reasons leading OTP to withdraw charges. For instance in the case against the Kenyan President, Uhuru Kenyatta, the case could not proceed as there was not enough evidence to support the charges of having committed five crimes against humanity[12]. Conclusively if ICC goes on dismissing cases like these, it will have exonerated more alleged ‘war criminals’ than it has actually convicted[13] and this can be categorised as the biggest failure as an institution of justice. In 2013, the Pre-Trial Chamber maintained that the case of Gbagbo heavily relied on NGO reports and press articles when it came to the basic element of the charge. The Chamber held that evidence should be presented after a complete and intricate investigation. Three years following a trial, the case was dismissed as the prosecution once again failed to satisfy the burden of proof according to the requisite standard[14]. This creates a big lacuna in the modus operandi of the prosecution. A similar decision was taken in the case of Ruto and Sang where Judge Eboe-Osuji culminated “the weaknesses in the Prosecution case might be explained by the demonstrated incidence of tainting of the trial process by way of witness interference and political meddling that was reasonably likely to intimidate witnesses”. [15] It is simply preposterous and unfair towards victims that the defence side did not even have to object to the evidence of the prosecution. However it is also important to note that it is quite challenging for ICC to collect related evidence, witness statements amongst others where political interference remains a blatant issue.

As an analysis, the investigation methods and strategies can be traced directly to the policies initially framed by the first prosecutor that there should be small teams whose caveat would be to lead focused and short investigations. However this was later changed by his successor who implemented a scrupulously and open-ended investigation strategies and such cases should be ready for trial by confirmation of charges stage. Despite this implementation, the brunt is the budget of ICC being a potential obstacle for further development. Moreover it should also be taken into consideration the role the ICC plays in international arena, among high profiles risk instilling fears into world leaders. Additionally the OTP cannot be expected to attain convictions at all time. Nevertheless the basics to proceed with a case by gathering solid evidence should be well encysted and bolstered with reasonable powers for the prosecution.

Conclusion

As a light but impugnable conclusion, acquittals are indeed impregnated within the justice system which portrays the credibility of the Court or any tribunals for that matter. However cases are not stand-alone projects. They are filled with investigations, legal practices and policies where the OTP’s staging is mandated. Nevertheless, more acquittals than it actually convicts, despite all inconveniences and controversies, such international justice institution like ICC risks to lose the support of the key international actors.

[1] GOODMAN,S., The Effectiveness of the International Criminal Court: Challenges and Pathways for Prosecuting Human Rights Violations (April 15, 2020). Inquiries Journal, 2020, VOL. 12 NO. 09 http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4228603

[2] Ibid

[3] CLARK, J,N., Peace, Justice and the International Criminal Court: Limitations and Possibilities, Journal of International Criminal Justice, Volume 9, Issue 3, July 2011, Pages 521–545, https://doi.org/10.1093/jicj/mqr007

[4] GOODMAN,S., Ibid

[5] T. Bouwknegt, ICC ArrestWarrant Against ‘‘Terminator’’ Bosco Ntaganda (2008), available

at http://static.rnw.nl/migratie/www.rnw.nl/internationaljustice/icc/DRC/080429-ICCNtaganda-

redirected (visited 15 April 2010).

[6] M.C.BASSIOUNI, 2006. “The Icc- Quo Vadis” Journal of Criminal International Justice. P.426

[7]Ibid. (2)

[8] E. Blumenson,‘The Challenge of a Global Standard of Justice: Peace, Pluralism and Punishment

at the International Criminal Court’, 44 Columbia Journal of Transnational Law (2006) 801^874,

at 818.

[9] Patryk Labuda, “The ICC’s ‘evidence problem’: The future of international criminal investigations after the Gbagbo acquittal”, Völkerrechtsblog, 18 January 2019, doi: 10.17176/20190118-145208-0.

[10]  ICC-01/04-01/06

[11]Prosecutor v. Kenyatta, ICC-01/09-02/11-728, para. 4

[12] The Prosecutor v. Uhuru Muigai Kenyatta ICC-01/09-02/11

[13] LABUDA,P., Ibid

[14] Ibid

[15] The Prosecutor v. William Samoei Ruto and Joshua Arap Sang ICC-CPI-20160405-PR1205

Çevreye verilen zarar dolaylı ve doğrudan olarak hayvanlara da zarar vermekte bu nedenle çevrenin korunması hakkında yer alan her türlü düzenleme ve koruyucu önlem hayvanların da korunmasına dolaylı yahut doğrudan katkı sağlamaktadır. Bu yüzden, bu yazıda zaman zaman çevre ve hayvan haklarının korunması bir arada değerlendirilecektir. Zira bu durum, çevre ve hayvanın ayrılamaz bütünlüğünün bir gereğidir.

Bunun yanında, özellikle ulusal ve uluslararası hukuk sistemlerinde hayvana verilen önemin artması ve hayvanın hukuki statüsünün iyileştirilmesi, hayvanların korunması hususundaki insancıl hukuk hükümlerine de sirayet etmiştir. Dolayısıyla, uluslararası hukukta sırf hayvanı koruma temelli düzenlemelerde mevcuttur.

1. Silahlı Çatışmalarda hayvanların korunması ve çevrenin korunması arasındaki bağlantı

Silahlı çatışmalarda çevrenin ve dolaylı yoldan hayvanların korunması savaş esnasında çevreye karşı verilen telafisi zor ve biyolojik dengeyi kökünden değiştirici etkilere karşı hayati öneme sahiptir. Savaş esnasında tarafların kazanmak uğruna ve karşı tarafı dezavantajlı duruma düşürmek niyetiyle savaşılan tarafın su kaynakları, tarım arazileri ve besi hayvanları başta olmak üzere yaşamını sürdürmesi için hayati öneme sahip yaşam kaynaklarının söndürülmesi çok sık rastlanılan bir durumdur. Savaş esnasında özellikle karşı tarafa zarar verecek bu tutum tarih boyunca benimsenmiş, çoğu zaman ağır ve geri döndürülemez sonuçları doğurmuştur. Örnek vermek gerekirse; Amerika- Vietnam savaşında ormanlarda saklanan Vietnamlılara karşı üstünlük elde edemeyen Amerikalıların, Vietnamlılara karşı onların ormanda saklanmalarını engellemek amacıyla “herbisit” adı verilen yaprak dökücü bir kimyasal silah uçaklarla Vietnam ormanlarına püskürtülmüştür. Bunun sonucunda bölgede hatırı sayılır derece orman kaybı oluşmuş, ormanların yok olmasıyla birlikte orman ekosisteminde yer alan bitki örtüsü ve hayvan varlığı da yok olmuştur. Bunun gibi olayların deneyimlenmesi üzerine, savaşta bile olunsa doğaya zarar vermenin asgari düzeye indirilmesi düşüncesi uluslararası camiada karşılık bulmuş ve tarihsel süreçte, doğanın korunmasına uygun hukuki düzenlemelere yıldan yıla daha çok önem verilmiştir.  [ii]

2. Hayvan Haklarının Korunduğu Muhtelif Hükümler ve Kısa Tarihçesi

Hayvanlar, insanlık tarihi boyunca, insanların; yiyecek, taşıma ve korunma başta olmak üzere birçok durum ve ihtiyacını karşılamakta vasıta canlılar olarak görülmekle beraber modern dönemde hayvanların hukuki statüsü hakkında değişik tezler mevcuttur. Eski dönemlerden yakın tarihe kadar hayvanlar sadece bir vasıta aracı birer nesne/eşya olarak görülürken, yakın dönemde insan haklarındaki gelişmelere paralel olarak hayvan haklarında da gelişmeler görülmüş, birçok hukuk sisteminde hayvanlara kişi benzeri statüler tanınmış ve hatta hayvanların ıstırap çeken ve duyguları olan canlılar olması nedeniyle kişi statüsüne sokan görüşlerde bulunmaktadır.[iii]

Hayvan hakları hususunda uluslararası camiada belki de ilk ciddi adım, 15 Ekim 1978 tarihli hayvan hakları Evrensel Beyannamesi’yle atılmıştır. Bu beyanname, 14 maddeden oluşan kısa bir muhtevaya sahip olmasına karşın hayvanların yaşama ve barınma hakları başta olmak üzere en temel hakları güvence altına alınmasında öncü olmuştur. Her ne kadar bu beyanname devletler açısından bağlayıcı bir belge olmasa da, birçok devlet bunun iç hukukundaki düzenlemede kullanmıştı. Zira, bu beyannamenin akabinde başta Avrupa ülkeleri olmak üzere pek çok ülkede hayvanların hukuki statüsü, yaşam şartlarının iyileştirilmesi gibi konularda gelişmeler yaşanmış, hayvanların sadece birer nesneden ibaret oldukları görüşü çoğunlukla terk edilmiştir. [iv] Ülkemizde ise bu çalışmalara paralel olarak 1 Temmuz 2004 tarihli ve 5199 sayılı Hayvanları koruma kanunu ile hayvan hakları hususunda kıymetli bir adım atılmıştır. Kanunun 1. Maddesinin de deyimi ile; “Bu Kanunun amacı; hayvanların rahat yaşamlarını ve hayvanlara iyi ve uygun muamele edilmesini temin etmek, hayvanların acı, ıstırap ve eziyet çekmelerine karşı en iyi şekilde korunmalarını, her türlü mağduriyetlerinin önlenmesini sağlamaktır”.[v]

3. Silahlı Çatışma Durumunda Uygulanacak Hükümler

Her ne kadar Hayvan Hakları evrensel Beyannamesi’nin 1. maddesinde bahsedildiği gibi; “Bütün hayvanlar yaşam önünde eşit doğar ve aynı var olmak hakkına sahiptir.” düzenlemesi bulunsa da, insancıl hukuk muhtevası; savaş halinin doğrudan yahut dolaylı mağdurları olan hayvanların korunması hususunda gereken özel ilgi ve yeterli düzenlemelere doğrudan sahip değildir. Üstelik söz konusu beyannamede yer alan bu ifade, savaş zamanında geçerli olmayıp hayvanlara yönelik bu tarz genel bir korumanın savaş zamanında da gündeme gelebilmesi için İnsancıl Hukuk nezdinde de düzenleme altına alınması gerekmektedir. [vi]

Bunun yanında, insanların yaşamını sürdürmesi için gerekli olan besin değeri başta olmak üzere birçok işleve sahip besi hayvanlarının korunması, savaş sırasında savaşa yardımcı alet statüsünde kullanılan binek yahut benzeri araç hayvanların savaş esnasında korunması hususunda daha özel düzenlemeler yer yer rastlanılmaktadır. Bunun yanında, hayvanlar; uluslararası insancıl hukuk nezdinde; 1977 tarihli ENMOD[vii] (Askerî Amaçlarla ya da Daha Başka Düşmanca Amaçlarla  Çevrenin Değiştirilmesi Tekniklerinin Kullanılmasının  Yasaklanmasına İlişkin Sözleşme) ve 1949 Cenevre Sözleşmeleri 1 Nolu Ek protokol kapsamında çevrenin korunması amacıyla yapılan düzenlemelerden dolaylı yahut doğrudan şekilde korunmadan yararlanmışlardır.[viii]

Silahlı çatışma durumunda hayvanların korunmasına ilişkin doğrudan/dolaylı koruma hükümlerini genel olarak Savaş esnasında araç olarak kullanılan hayvanların korunması, çevre ve vahşi yaşamın korunması, besi hayvanlarının korunması hakkında yer alan insancıl hukuk hükümlerini 3 başlıkta inceleyecek olursak;

• Savaş Esnasında Araç Olarak Kullanılan Hayvanlar

Özellikle at başta olmak üzere fil ve deve gibi binek hayvanlarının yahut köpek gibi arama- kurtarma hayvanlarının savaş sırasında kullanılması tarih boyunca çoğu zaman savaşın seyrini değiştirdiği için bu hayvanlara verilen önem de bir hayli yüksektir. Bu nedenle bu tarz binek hayvanlarının hem savaş dışı zamanda hem de savaş zamanında korunmasına büyük önem arz edilmiştir. Bu bahsedilen hayvanların günümüzde kullanımı artık pek görülmese de, savaş anında hayvanlara verilen zarar en az insanlara verilen zarar kadar fazladır. Bununla birlikte daha önce bahsedildiği gibi ister savaş esnasında araç olarak kullanılan hayvanlar olsun ister kullanılmayan ama savaşın zararına maruz kalan hayvanlardan olsun, silahlı çatışma durumunda doğrudan hayvanların korunmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamakla beraber, hayvanlar; uluslararası hukukun genel ilkeleri uyarınca savaş sırasında uyulması gereken metotlara ve yasak araçlar başta olmak üzere savaş alanında kalmış sivillerin korunması halinde dolaylı yoldan yararlanır. Bu durumun örneklerinden biri de yıllardır teamül haline gelen tıbbi yardım taşıyan “her türlü aracın” uluslararası hukukun özel korumasından yararlanması durumunda karşımıza çıkar. Yani, hayvanlar; Uluslararası İnsancıl Hukukun korumasından, bu hukuk düzenlemelerinin, savaşın vahametini ve yıkıcılığını, gerek insanlara karşı gerekse çevreye ve hayata karşı azalttığı ölçüde yararlanmaktadır.  [ix] [x]

Tüm bunların yanında, savaş sırasında araç olarak kullanılmayan hayvanların, Uluslararası İnsancıl Hukukta sivillerin korunması babında Savaş Zamanında Sivil Kişilerin Korunmasına İlişkin Cenevre Sözleşmesi kategorisinde “kişi” olarak yer alamayacağından ötürü, sivillerin yararlandığı korumalardan yararlanamayacağı ileri sürülmekle birlikte; savaşta ordu bünyesinde araç olarak kullanılan hayvanların da savaşçı/ savaş tutsağı statüsünde düşünülemez olduğu ve neticeten hayvanların da Savaş Esirlerine Muameleyle İlgili Sözleşmeden yararlanamayacağı kabul edilmektedir. [xi]

• Çevre ve vahşi yaşamın korunması

Silahlı çatışmalarla birlikte doğada yer alan hayati elementlerin zarar alması neticesinde dolaylı yahut doğrudan vahşi hayvanların ve yaşamında zarar gördüğünden bahsetmiştik. Bu zarar yalnızca çevre ve vahşi yaşam ile sınırlı olmayıp küresel olarak insan ırkının durumunu da etkilemektedir. Bu nedenle çevrenin ve vahşi yaşamın korunması hususunda bazı düzenlemeler öngörülmekle birlikte bu düzenlemeler safi insan yaşamını koruma ekseriyetinden çıkamamış, öncelikle insan hayatını kurtarmak ve muhtemel acıların asgari düzeye indirilmesi saikiyle hareket edilmiştir.[xii]

Savaşlar esnasından çevreye ve vahşi yaşama yapılan saldırılar neticesinde insanlığında zarar görmesi nedeniyle çevrenin uluslararası hukuk nezdinde de korunması gerektiği gündeme gelmiş, bu kapsamda; çevrenin bir savaş aracı yahut yöntemi olmasını yasaklayan ENMOD (Askerî Amaçlarla ya da Daha Başka Düşmanca Amaçlarla  Çevrenin Değiştirilmesi Tekniklerinin Kullanılmasının  Yasaklanmasına İlişkin Sözleşme) ile yine silahlı çatışma halinde çevrenin korunmasını yönelik hükümlere yer veren 1949 Cenevre Sözleşmeleri ’ne Ek-1 Nolu protokol kabul edilmiştir. ENMOD, adından da anlaşılacağı üzere, Askerî Amaçlarla ya da Daha Başka Düşmanca Amaçlarla Çevrenin Değiştirilmesi Tekniklerinin Kullanılmasının Yasaklanmasına İlişkin Sözleşme olup silahlı çatışmalar esnasında çevrenin korunmasına dair hususi hükümler içeren ilk uluslararası düzenleme statüsüne sahiptir. Bunun yanında, 1977 tarihli 1949 Cenevre Sözleşmelerine Ek I Nolu Protokol, silahlı çatışmalar sırasında insan merkezli/insan ihtiyaçları doğrultusunda, çevreyi öncelemeyen ve tamamen temel düzenlemeler içeren 1949 Cenevre Sözleşmesinde yer alan eksiklikleri gidermek amacıyla kabul edilmiş olup bu protokol çevrenin korunmasına yönelik bazı açık hükümler içermektedir.[xiii] [xiv]

İnsancıl hukuk hükümleri vasıtasıyla çevrenin savaşın “aşırı” etkilerinden korunmasıyla birlikte hayvanlarda dolaylı yoldan koruma sağlamakta, bu koruma yukarıda da bahsedildiği gibi çevreye karşı kullanılabilecek silahların kısıtlanması şeklinde yahut hayvanların insancıl hukuk nezdinde savaş sırasında oluşturulan tarafsız/silahsız bölgeler bünyesinde yer alması vesilesiyle karşımıza çıkmaktadır. İnsancıl Hukuk hükümlerinin çoğunlukla “dolaylı” koruma etkisi, savaşa maruz kalmış bir hayvanın nesli tükenmekte yahut dünya kültür mirası listesinde bulunması durumunda farklı muamele görmekte, bu hayvanlar özellikle insancıl hukuk hükümlerinin dolaylı/doğrudan korumasının yanında dünya kültürel ve doğal yaşamın korunmasını gaye edinen 1972 tarihli “Dünya Mirası Konvansiyonu” hükümlerince de korunmaktadır. [xv]

Silahlı çatışma esnasında bir savaş aracı olarak kullanılmamakla birlikte savaşın yıkıcılığından etkilenen hayvanlar açısından, uluslararası insancıl hukuk daha açık olmakla beraber, barış halinde uygulanan kurallar da bu kategoride yer alan hayvanlar açısından sonuç doğurmaktadır. Hukuken bu tarz hayvanlar; bir kimse tarafından sahiplenilmiş veya sahiplenilmemiş hayvanlar olarak iki ayrı kategoride değerlendirilir. Sahipli hayvanın zarar görmesi durumunda zarar verenin, hayvanın sahibine karşı tazminat başta olmak üzere birtakım yükümlülükleri bulunurken, sahipli olmayan vahşi hayvanların ve doğal yaşamın silahlı çatışmada zarar görmesi durumunda ise çevrenin korunmasına dair kamu hukuku devreye girmekte ve ilgili hükümetin zarar veren tarafa karşı vahşi yaşama zarar verme nedeniyle hukuki yollara başvurarak tazminat isteme yükümlülüğü ortaya çıkmaktadır. [xvi]

• Besi Hayvanlarının Korunması

Her ne kadar, hayvanlara karşı yapılan kötü muamele ve işkence yasağı genel geçer bir kural olsa da I. Protokol’ün 54. maddesinin 2. bendi ve Uluslararası olmayan Silahlı Çatışma Mağdurlarına Yönelik II. Protokol’ün 14. Maddesi, hayvancılık başta olmak üzere sivil toplumun yaşamını sürdürebilmek için ihtiyaç duyduğu şeyleri korumaya yönelik olması sebebiyle bir kısım hayvanları korumayı önceler. İlgili protokol maddeleri uyarınca; özel olarak savaş sırasında sivil nüfusun beslenme ve yaşam giderlerini karşılamaya yarayan çiftlik hayvanlarının korunması için tüm önlemlerin alınması gerekliliğinin altını çizmiştir.[xvii] Yani, bir savaş yöntemi olarak çiftlik ve hayvanlara saldırmak, yerini değiştirmek yahut kullanılamaz hale getirmek suretiyle sivillerin açlığa mahkûm bırakılmaları yasaklanmaktadır. [xviii] [xix]

4. Cezai Sorumluluk

Silahlı çatışmalarda çevrenin korunmasına dair halihazırdaki düzenlemeler sorumluluk bağlamında yalnızca devletler açısından yükümlülük doğuran hükümlere yer verilmiştir. Buna karşın, bireysel cezai sorumluluk çerçevesinde sorumlu şahısların cezalandırılması doğrudan şahıslara yönelik olup caydırıcılığı yüksektir. Geçmişte bu duruma ilişkin sınırlı da olsa bazı örneklere karşılaşılmaktadır. Örneğin Birleşmiş Milletler Savaş Suçları Komisyonu, halihazırdaki kaynakları korumak için gereken oranı dikkate almaksızın Polonya ormanlarını keserek doğal hayatı yok eden 9 Alman sivil idarecinin savaş suçlarından dolayı yargılanabileceğini ortaya koymuştur. [xx]

Aynı şekilde Eski Yugoslavya uluslararası ceza mahkemesi tarafından Kupreškić yargılamasında verilen kararda Müslümanların besi hayvanlarının sistematik olarak öldürülmesi ve yağmalanmasının insanlığa karşı zulüm suçunu oluşturduğuna dikkat çekmiştir. Bunun nedenini ise Müslümanların besi hayvanlarının ekonomik değerinin yanında duygusal, psikolojik ve kültürel önemiyle açıklamış. Ayrıca mahkeme, Müslüman Boşnakların besi hayvanlarından mahrum kalmasının sembolik öneme sahip olduğuna karar vermiştir. Zira, Hırvatların besi hayvanlarına ek olarak domuzları bulunurken Müslümanlar domuz yememekte ve yetiştirmemektedir. [xxi]

Sonuç

Silahlı çatışmalar esnasında insanlar kadar hayvanlar ve doğal yaşamında zarar gördüğü aşikardır. Lakin bu durum Uluslararası İnsancıl Hukuk bağlamında insanlar ve hayvanların korunmasına ilişkin düzenlemeler ve örf/adet hukuku düşünülünce eşit ve adaletli seviyede olmayıp hayvanların korunması özelinde insancıl hukuk düzenlemelerine pek rastlanılmamaktadır. Bununla birlikte tüm insan ve hayvanların içerisinde yaşadığı çevre ve vahşi yaşamın korunması hususunda birbirinden farklı ancak yetersiz düzenlemeler bulunmakta, düzenlemelerde yer alan tutarsızlık ve yetersizlik büyük ölçüde çevre ve vahşi yaşama verilen zararın önlenememesine neden olmaktadır.

[i] Düşmana zarar vermek maksadıyla doğaya zarar vermenin ilk örneği Üçüncü Pon Savaşı’nda Romalıların Kartacalılara ait toprakları aşırı derecede tuzlayarak zirai açıdan çorak ve verimsiz hale getirmesidir

[ii] Ahmet Hamdi Topal, “Silahlı Çatışmalarda Doğal Çevrenin Korunması”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni: 2009 (29/0), s. 212 vd.  https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/99318 E.T. 5.04.2023

[iii] Cengiz Koçhisaroğlu ve Özlem SÖĞÜTLÜ ERİŞGİN , “Hayvanın Hukuki Konumu The Legal Status of Animal”, Yaşar Üniversitesi E- Dergisi: 2013(8/Ö) s.1691https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/179474 E.T. 7.04.2023

[iv] Cengiz Koçhisaroğlu ve Özlem SÖĞÜTLÜ ERİŞGİN , “Hayvanın Hukuki Konumu The Legal Status of Animal”, s. 1701 vd.

[v] Onur AKBULUT ve Nesrin ÇOBANOĞLU, “Türk Hukukunda Hayvanların Korunmasına İlişkin Yasal Mevzuat ve Bu Mevzuata Göre Hayvanların Hukuki Durumları”, Süleyman Demirel Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi: 2020 36. Sayı, https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/1080321   s.14 vd. E.T. 11.04.2023

[vi] Universal Declaration of Animal Rights (15 October 1978),  constitutii.files.wordpress.com https://constitutii.files.wordpress.com/2016/06/file-id-607.pdf  E.T. 15.04.2023

[vii] Sözleşme için bkz: Convention on the Prohibition of Military or Any Other Hostile Use of Environmental Modification Techniques (ENMOD) – UNODA

[viii] Anne Peters and Je´roˆme de Hemptinne  “Animals in war: At the vanishing point of international humanitarian law” International Review of the Red Cross (2022) Animals in war: At the vanishing point of international humanitarian law (icrc.org) , s.1295 vd. E.T. 17.04.2023

^[ix] Ali Mashadi, Protecting Animals Rights in Armed Conflicts from the Perspective of Islam and International Humanitarian Law, 2023, https://www.researchgate.net/profile/Ali-Mashhadi 6/publication/340902696_Protection_of_the_Environment_in_Armed_Conflict_From_the_Perspective_of_Islam_and_International_Humanitarian_Law/links/5ea34783a6fdccd794516227/Protection-of-the-Environment-in-Armed-Conflict-From-the-Perspective-of-Islam-and-International-Humanitarian-Law.pdf?origin=publicationDetail_ResearchDetailAlternativeSimilarResearch&_rtd=eyJjb250ZW50SW50ZW50Ijoic2ltaWxhciJ9  s.149 vd. E.T. 4.4.2023

[x] Anne Peters and Je´roˆme de Hemptinne  “Animals in war: At the vanishing point of international humanitarian law” International Review of the Red Cross (2022), Animals in war: At the vanishing point of international humanitarian law (icrc.org) , s.1295 vd. E.T. 17.04.2023

[xi] Anne Peters and Je´roˆme de Hemptinne, Animals in war: At the vanishing point of international humanitarian law” International Review of the Red Cross (2022), Animals in war: At the vanishing point of international humanitarian law (icrc.org) , s.1289 vd.  E.T. 17.04.2023.

[xii] Ahmet Hamdi Topal, “Silahlı Çatışmalarda Doğal Çevrenin Korunması”, s.216 vd.

[xiii] Ahmet Hamdi Topal, “Silahlı Çatışmalarda Doğal Çevrenin Korunması”, s.218 vd.

[xiv] Saba Pipia, Forgotten Vıctıms Of War: Anımals And The Internatıonal Law Of Armed Conflıct https://www.animallaw.info/sites/default/files/28AnimalL175.pdf  s.179 vd. E.T. 18.04.2023

[xv] Anne Peters and Je´roˆme de Hemptinne , Animals in war: At the vanishing point of international humanitarian law (icrc.org) , s.1299 vd. E.T. 09.08.2023

[xvi] Ali Mashadi, Protecting Animals Rights in Armed Conflicts from the Perspective of Islam and International Humanitarian Law,  s.150 vd.

[xviii] Mukhtar HAJIZADA, İstanbul Üniversitesi sosyal Bilimler Enstitüsü Uluslararası İlişkiler Ana Bilim Dalı Yüksek Lisans Tezi Uluslararası İnsancıl Hukukta Sivillerin Korunması-İstanbul – 2007  http://nek.istanbul.edu.tr:4444/ekos/TEZ/45016.  s.23 vd.

[xix]Saba Pipia, Forgotten Vıctıms Of War: Anımals And The Internatıonal Law Of Armed Conflıct s.195 vd.

[xx] Ahmet Hamdi Topal, “Silahlı Çatışmalarda Doğal Çevrenin Korunması”, s.231-232.

[xxi] Anne Peters and Je´roˆme de Hemptinne  “Animals in war: At the vanishing point of international humanitarian law” International Review of the Red Cross (2022) Animals in war: At the vanishing point of international humanitarian law (icrc.org) , 1300. E.T. 17.04.2023

Biyografi

Lütfi Mert Ulutaş, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunu ve Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Özel Hukuk alanında Yüksek Lisans Öğrencisidir. 2021 yılından beri ICIL üyesi olup Bölüm 2 programı öğrencisidir. Uluslararası tahkim ve mülteci/insan hakları hukukunun yanında dış politika ve uluslararası ilişkiler ile de ilgilenmektedir.