Giriş

Almanya, Rusya’nın bu yılın başlarında Ukrayna’yı işgal etmesinin ardından, yakın tarihte enerji arzını istikrara kavuşturmayı amaçladığı söylenen, ancak yatırımcı-devlet tahkimi alanında da yansımaları olabilecek bir adım atarak Almanya Ekonomik İşler Bakanı kararıyla Rus şirketi olan Rosneft’in iki Alman iştirakini Federal Ağ Ajansı’nın kayyumluğu altına almaya karar verdi.[i] Kararda, sadece Haziran 2022’de Rus şirketi RN Refining’in Rusya’dan yaklaşık 535 milyon Euro değerinde 835.000 ton ham petrol ithal ettiği; Ukrayna’da devam eden işgaline karşılık olarak Rusya’ya uygulanan uluslararası yaptırımlar nedeniyle, bağlı ortaklıkların statüsüne ilişkin “belirsizliklere”, bazı sözleşme ortaklarının bağlı ortaklıklarla iş birliklerini durdurmalarına yol açtığı belirtilmektedir.

Ekonomik yaptırımlar, ülkeler arasındaki ihtilâfların silah kullanılmadan giderilmesi yollarından birisi olarak görülmektedir.^[ii]‘‘Bu kapsamda ekonomik yaptırımlar, bir dış politika aracı olarak, diplomasi ve savaş arasında (between words and wars) kabul edilmektedir.’’^[iii]

Ekonomik yaptırımlar, uluslararası hukuk prensiplerine uygun olmalıdır. Ekonomik yaptırımlar, yatırım hukuku açısından, adilane davranma, ayrımcılık yapmama ve yatırımın güvenliğini sağlama gibi yükümlülüklere ilaveten haksız kamulaştırma yasağı kapsamında da son derece önemlidir. Bu doğrultuda, bu yazıda, Şubat 2022’de büyüyen Rusya-Ukrayna Savaşı kapsamında, Rus şirketlerin farklı ülkelerdeki mallarına ilişkin uygulanan tedbirler, uluslararası yatırım hukuku ve haksız kamulaştırma yasağı kapsamında genel bir değerlendirmeye tabi tutulacaktır.

1. Rusya-Ukrayna Savaşı Sonucunda Uygulanan Ekonomik Yaptırımlar (Uluslararası Yatırım Hukuku Bağlamında)

Rusya’nın, 2022 Şubat’ta tekrar başlayan Ukrayna’yı istila hareketinin ardından Moskova’ya yönelik yaptırım dalgası tekrar başlamış ve halen devam etmektedir. Her geçen gün genişletilerek artan yaptırımlar; bireysel kısıtlamaların yanında finans, enerji, ulaşım gibi alanları da kapsamaktadır. Küresel yaptırım izleme veri tabanı Castellum.ai’ nin verilerine göre, Rusya’ya uygulanan yaptırımlar toplamda 9 bin 672’ye ulaştı.^[iv] Rusya, sırayla İran, Suriye ve Kuzey Kore’den sonra Dünya sahnesinde en çok yaptırım uygulanan ülke olmuştur. Sayısal veriler, Nisan itibariyle uygulanan yaptırımların yaklaşık %61’lik dilimin Rusya’da yaşayan bireylere, %10’luk dilimin ise Rusya merkezli kuruluşlara uygulandığını gösteriyor. Dünya çapında politik çevrelerin tepkisini çekerek Rus hükümetini, özel şahısları ve tüzel kişilikleri hedef alan ekonomik yaptırımların, uluslararası yatırım hukuku açısından yansımaları, başlıca; Batılı ülkelerce Rusya Merkez Bankası’nın döviz rezervlerini kullanmasını engellemek için varlıklarını dondurulması, otomotiv üreticilerinden Stellantis ve Volkswagen, tüketici ürünleri şirketi Henkel, gıda şirketleri McDonald’s, Coca-Cola ve Starbucks gibi artan sayıda uluslararası şirketin yaptırımlar sonrasında Rusya’daki faaliyetlerinin askıya alınması, Ukrayna Parlamentosu’nca onaylanan ve Rusya ile temas eden özel kişilerin ve şirketlerin varlıklarına el koymayı amaçlayan kamulaştırma yasası olarak gözükmektedir. Uzun vadede 2014’ten beri Rusya’ya karşı uygulana gelen yaptırımların kapsamı, son savaş ile epey genişletilmiş, özellikle Rus yatırımcıların yaptırımların yapıldığı farklı ülkelerdeki yatırımlarının olumsuz etkilenmesine sebep olmuştur. Rus şirketlerinin çeşitli ülkelerde varlıklarına el koyulması kararı Rusya’da ve yurtdışında rublenin devalüasyonuna sebep olmuş ve uluslararası şirketleri Rusya’daki ofislerin kapatmasına yol açmıştır.^[v] Genellikle ticari ambargo, varlıkların dondurulması, gümrük vergileri, finansal işlemlerle ilgili kısıtlamalar şeklinde görünen ekonomik yaptırımlar,^[vi] devletler tarafından oluşturulabileceği gibi, AB, DTÖ, BM gibi uluslararası ya da uluslar-üstü kuruluşlar tarafından da uygulanabilir. Hedef ülke, coğrafi bölge ya da kişilerle ithalat ve ihracat yapılması fiilen engellenebilmekte ve ödeme araçlarının kullanımı neredeyse imkânsızlaştırılabilmektedir.

Kamulaştırma, doğrudan veya dolaylı olarak görülebilir. Doğrudan kamulaştırma, genellikle, mülkün doğrudan fiziksel olarak elden çıkarılması olarak görülür. Özel olarak, uluslararası yatırım hukuku altında Ukrayna’da savaşın başlaması sonrasında Rus şirketlerin farklı ülkelerdeki mallarına el konulması yönündeki yaptırım, doğrudan kamulaştırmanın açık bir örneğidir. Dolaylı kamulaştırma, korunan bir yatırımın ekonomik değerini önemli ölçüde zayıflatan tek bir eylemi veya aynı sonucu doğuran bir dizi eylem ve/veya ihmali ifade edebilir.[vii] Ekonomik yaptırımlarla beraber, ticari sözleşmenin tarafları arasında ve ticari ilişkilerde ödemelerin gerçekleşmesinde karmaşık hukukî uyuşmazlıklar ortaya çıkabilmekte ve dolaylı kamulaştırma da söz konusu olabilmektedir. Yaptırımların yatırımcıların üzerindeki etkisi göz önüne alındığında, belli koşullar altında yaptırımlara veya dayatılmalarına yabancı yatırımcılar için tahkim mahkemelerinde itiraz etme hakkı doğabilmektedir.^[viii] 

2. Milletlerarası Yatırım Hukukunda Haksız Kamulaştırma Yasağı

‘‘Uluslararası yatırım hukuku kapsamında kamulaştırma, hakkın verildiği yasa tarafından tanınan bir varlık veya haktan önemli ölçüde yoksun bırakılma halidir.’’^[ix] Yatırım tahkim mahkemeleri, uluslararası hukukta öngörülen alt sınırı tanımakta ve kamulaştırmanın varlığını tespit için bu alt sınırı olgulara uygulamaktadır.

• Kamulaştırma, gerekli koşullar altında yasaldır. Siag v, Mısır’daki mahkemenin gözlemlediği gibi, “kamulaştırmanın kendisi gayri meşru bir eylem değildir. Bir Devletin yabancılara ait mülkleri kamulaştırma hakkına sahip olduğu kabul edilmektedir”.^[x] Ulusal hukukta olduğu gibi uluslararası hukukta da tanınmakta olan kamulaştırma kavramı, kanunilik için öngörülen kümülatif koşulları sağladığı sürece hukuki bir sorun teşkil etmemektedir. Bunlar: kamu yararı, hızlı ödeme (the payment of prompt), yeterli ve efektif tazminat ve ayrımcılık yapmama ilkesine dayanan yasal sürecin gözetilmesidir.^[xi] Yabancı bir yatırımcı tarafından başlatılan bir tahkim uyuşmazlığında, kamulaştırma iddiası öne sürüldüğünde, söz konusu kamulaştırmanın yasallığının tespiti, ev sahibi devlet için can alıcı olacaktır. Kamulaştırmanın yasallığı 3 aşamada değerlendirilir: Bahse konu bu üç aşama, yatırımcının korumaya çalıştığı hakların, kamulaştırmanın konusunu oluşturabileceğinin doğrulanması; kamulaştırmanın varlığının doğrulanması ve son olarak yasal bir kamulaştırma için aranan kümülatif koşulların karşılanıp karşılanmadığının doğrulanmasıdır. Bunun yanında, yatırımcının haksız kamulaştırma iddiasına karşı yasal bir kamulaştırma iddiasında bulunurken yalnıza bir koşulun sağlanmamış olduğunu ortaya koyması yeterliyken, bir Devlet açısından, meşru bir kamulaştırmanın tüm şartları karşılandığının ortaya koyulması gerekmektedir. Bu şartlar:
• Kamusal yarar şartı, kamulaştırmanın özel kazanç veya başka bir yasa dışı amaç değil; kamu güvenliği, kamu sağlığı, şehir planlaması,^[xii] ulusal güvenlik^[xiii] ekonomik kalkınma^[xiv] gibi meşru bir kamusal amaç tarafından motive olmasının sağlanmasıdır. İlgili yaptırımların ve düzenleyicilerin eylemleri kasıtlı olarak oluşturulmaması gerektiği gibi doğası gereği tedbirler, geçici nitelikte olmalıdır. Başka bir şekilde ifade edilirse, el koymanın süresi veya ne zamana kadar devam edeceği el koyma tedbiri alınırken açıklanmalıdır. Bu bağlamda Rus şirketlere yönelik varlıklara el atma tedbiri, yasal bir amaca yönelik olarak veyahut kaçınılmaz bir duruma karşılık alınmalıdır.
• Tazminat, ev sahibi Devlet tarafından kamulaştırmadan hemen sonra derhal ve kamulaştırma yapılmadan önceki piyasa değeri dikkate alınarak belirlenmiş yeterli ve etkili (konvertibl bir para biriminde ödenmiş) miktarda ödenmesi şartıdır. Feldman v. Mexico davası[xv] örneğinde görüldüğü gibi kamulaştırma sadece doğrudan el koymalarla değil, dolaylı kamulaştırma ve “kamulaştırmaya eşdeğer” tedbirlerle de ilgilidir ki bunlar potansiyel olarak bir yatırımcının mülkiyet haklarına önemli ölçüde müdahale edebilecek çeşitli hükümetin düzenleyici faaliyetlerini kapsamaktır. Doğrudan kamulaştırmanın tanınması nispeten kolaydır. Hükümet yetkilileri aracılığıyla bir şirketin taşınır veyahut taşınmaz bir varlığını ele geçirilerek, yatırımcı mülkiyetin ve kontrolün tüm avantajlarından mahrum bırakılır. Ayrıyeten, geniş tanımlı mülkiyet haklarına müdahale eden hükümet eylemlerinin- NAFTA, madde 1139 [xvi] kapsamında bir “yatırım”-, ne zaman geçerli düzenlemeden tazmin edilebilir bir alıma geçtiği çok belirsizdir ve bu çizgiyi çizmek için tam olarak tatmin edici bir yol bulunamamıştır.” ^[xvii]
• Yasal Süreçlerin Gözetilmesi ve ayrımcılık yasağına riayet edilmesi de son derece önem arz etmektedir. Adil bir prosedür izlenmesi, kamulaştırmanın makul bir şekilde önceden bildirilmesini gerektirebilir. İç hukuktaki prosedür, bu prosedüre uygunluk ve tarafsız bir yargıç tarafından makul bir süre içinde adil bir duruşma yapılması zorunludur.^[xviii] Kamulaştırma, münhasıran (genel olmayan) ve kişisel bir nitelikte olmamalıdır. Yabancı bir yatırımcının yatırımına, temel meşru ve makul beklentilerini boşa çıkarmayacak şekilde muamele edilmeli, haksız ayrımlara dayanan bir şekilde hareket edilmemelidir. Bu standardı uygularken, Mahkeme ilgili tüm koşulları dikkate alacaktır.[xix]

Devlet-yatırımcı arasında sıklıkla çatışma yaşanılan koşul, ‘‘tazminat’’tır.^[xx] Önlemlerin tümü tazmin-olunamaz nitelikte değildir. Bir Devletin, kamunun menfaati için kural koyma ve bunları uygulama yetkisini kullanması veya kamu refahının iyileştirilmesini güvence altına alınması amacıyla aldığı önlemler gibi düzenleyici nitelikteki bazı kamulaştırmalar, tazmin olunamaz özelliktedirler. Düzenleyici önlemin tazmin olunamaz olduğunu iddia eden sorumlu devlet, iddiasının geçerliliği için ispat yükü taşımaktadır.^[xxi] Uluslararası teamül hukuku uyarınca bir kamulaştırma talebi ileri sürüldüğünde, haksızlığı ortadan kaldıran farklı koşullar, Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun (ILC) Devlet Sorumluluğuna (ASR) ilişkin Maddelerinin 20 ila 26. bentlerinde belirtilmektedir.^[xxii] İstisna olarak, bir yatırım anlaşması altında ileri sürülen kamulaştırma iddiası ancak kaçınılmaz bir önlem olarak tanımlanabiliyorsa, bu kamulaştırma eyleminin varlığı, koşullara tabii olmadan kabul edilecektir. Kamulaştırma taleplerine itiraz eden Devletler, koşulların itiraz edilen tedbirlerin alınmasını haklı kıldığını ve böylece haksızlığı önlediğini savunma seçeneğine de sahiptirler.

3. Rus Şirketlerin Farklı Ülkelerdeki Mallarına El Konulmasının Uluslararası Yatırım Hukuku ve Haksız Kamulaştırma Kapsamında Değerlendirilmesi

Her şeyden önce belirtmek gerekir ki; yatırım hukukundan kaynaklanan korumaların uygulanabilmesi için öncelikle bu yatırımların devletlerarası bir anlaşma tarafından veya devlet ile yatırımcı arasındaki bir sözleşme tarafından koruma altında olması gerekmektedir. Aksi halde tedbirler zaten baştan tahkime götürülemez, çünkü herhangi bir tahkim heyetinin bu tarz bir uyuşmazlığı değerlendirebilmek için yargı yetkisi olmaz. Söz konusu ekonomik tedbir üzerinde bir tahkim uyuşmazlığından bahsedebilmek için de bu şartların sağlanması veya yatırım anlaşmasında kamulaştırma yasağı ile ilgili olarak “tazminat miktarı veya ödeme yöntemine ilişkin” anlaşmazlıkların ad hoc yatırımcı-devlet tahkimi ile çözüleceği öngörülmelidir. Rusya’nın Almanya, Fransa, İtalya yanında 81 ülke ile daha yatırım hukuku alanında tahkim anlaşması vardır.[xxiii] Bu sebeple yalnızca bu listede yer alan/çok taraflı tahkim anlaşmalarına üye ülkelerde bulunan Rus şirketlerine uygulanan yaptırımlar, incelememizin konusudur.

Farklı ülkelerdeki Rus şirketlerin mallarına uygulanan kamulaştırma faaliyeti sürecinde herhangi bir devlet, yukarıdaki koşullardan herhangi birini karşılayamazsa, eylemleri haksız kamulaştırma yasağı kapsamına girebilecek ve uluslararası hukuka aykırı bulunabilecektir.

İlk olarak, makul bir tazminatın ivedi bir şekilde ödenmesi, son derece mühimdir. Rusya-Ukrayna savaşı süratle devam etmektedir: ‘‘Putin, geçtiğimiz günlerde kısmi seferberlik ilan ederek, Ukrayna savaşı için 300 bin yedek askerin derhal göreve çağrılmasını emretti.’’[xxiv] Bunun yanında görünürde bir barış anlaşması olmaması nedeniyle, savaşın ne zaman sonuçlanacağı belirsizdir. Barış anlaşması yapıldığı bir senaryoda dahi, bu anlaşmanın tazminatlarla ilgili yeterli bir hüküm içerip içermediğinin belirlenmesi imkansızdır (böyle bir yaklaşım, İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra, Alman malvarlıklarına ilişkin olarak İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra uygulandı).^[xxv] Bu belirsizlik süresince, kamulaştırma faaliyeti dahilinde ‘‘derhal ve yeteri kadar’’ tazminatın ödendiği söylenemeyecektir. Bu durumda tazminat koşulu karşılanamayacak ve hukuka uygun bir kamulaştırmadan bahsedilemeyecektir.

Yasal amaç koşulu için milli güvenlik, ekonomik güvenliğin gözetilmesi, kaçınılamaz tehlikenin önlenmesi gibi sebepler ileri sürülmektedir. Sorulması gereken sorular, ‘‘Bu yaptırımlar, kamu yararı kapsamında değerlendirilebilir mi veya yaptırımı zorunlu kılan bir durum oluşmuş/oluşması öngörülebilir mi?’’ olup, aynı zamanda amaçtan sapan uygulamalar da haksız kamulaştırma kapsamında kalacaktır. İleri sürülen amaçlar, yasal bir zeminde görünseler de etkili bir biçimde var olmaları gerekir. Rus şirketlerin ekonomik güvenliği tehdit ettiğine yönelik bir gerekçeyle mallarına el konulması için o ülkede korunmak istenen değere karşı tehditkâr bir durumun varlığının sabit olması gerekmektedir. Örneğin ekonomik güvenlik arzının korunması gerekçesiyle Rus şirketlerin denetimi yeterliyken ve amaca yönelik bir tedbir sayılabilirken şirketin varlığına son verilmesinin istenmesi veya kayyım atanması gibi amacından sapan yaptırımlar, haksız bir kamulaştırmaya yol açacaktır.

Başka bir önemli koşul, ayrımcılık yasağıdır. Bu kapsamında dikkat edilmesi gereken, genel olmayan ve kişisel nitelikte bir kamulaştırmanın olup olmadığıdır. Aksi halde ayrımcılık yasağının ihlal edildiği yaptırımlara dair bu yasağa ilişkin olarak hukuka aykırılıktan bahsedilemeyecektir. Cevaplanması gereken ‘‘Muamele farklılığı de jure ayrımcılıkla (açıkça yabancı uyrukla bağlantılı) mı sınırlıdır yoksa de facto ayrımcılığa da (görünüşte tarafsız olsa da pratikte yabancı yatırımcıları dezavantajlı duruma düşüren) uygulanabilir mi, bazı yerli yatırımlara yabancı yatırımlardan daha iyi muamele mi ediliyor [xxvi]?’’ sorularıdır.

Mahkemeler ulusal muamele yükümlülüğünün her iki tür durumdaki muamele farklılığına da uygulandığını kabul etmiştir.[xxvii] Gerçekten de bir önceki kısımlarda anılan davaların hiçbirinde itiraz edilen tedbirler açıkça yabancı uyrukla bağlantılı değildir. Ayrım yapılması gereken nokta, her farklı muamelenin ayrımcılık olmadığıdır. Münhasıran yabancı uyruklu şirketlere uygulanacak olan kamulaştırmalar, hukuka aykırılık teşkil etmediği sürece yasal bir kamulaştırma faaliyetidir; meğerki görünüşte tarafsız fakat pratikte yabancı yatırımlar aleyhine bir durum oluşturmasın. Pratikte yabancı uyruklu şirketler aleyhine olacak kamulaştırma faaliyetleri, uluslararası yatırım hukuku kapsamında haksız kamulaştırma olarak nitelendirilebilecektir. Sonuç olarak, kümülatif olarak açıklanan yasal amaç, tazminat ve ayrımcılık yapmama şartlarından birinin dahi sağlanamaması halinde Rus şirketlerin farklı ülkelerdeki mallarına el konulması haksız kamulaştırma kapsamında değerlendirilebilecektir.

Sonuç

Haksız kamulaştırma yasağı, uluslararası yatırım hukuku ve ekonomik yaptırımlar ilişkisi kapsamında son derece önemlidir. Ekonomik yaptırımların bu yasağı ihlal teşkil edip etmediğinin değerlendirilebilmesi için ekonomik tedbirler genel olarak ele alındıktan sonra herhangi belli bir tedbirin haksız kamulaştırma yasağını ihlal ettiğinin tespiti için yine o tedbir özelinde münferiden bir değerlendirme yapılması gerekmektedir. Bu doğrultuda uluslararası yatırım hukukunda benimsenmiş kamusal yarar, etkili bir tazminatın ödenmesi ve ayrımcılık yasağı koşulları, Rus şirketlerinin farklı ülkelerdeki mallarına el konulması açısından kümülatif olarak sağlanmalıdır. Ancak genel itibariyle kümülatif şartlardan özellikle tazminat ve ayrımcılık yasağı açısından savaşın gidişatı ve münhasıran Rus şirketlerinin hedef alınması göz önüne alındığında ilgili yaptırımlar kapsamındaki doğrudan veya dolaylı kamulaştırmaların, haksız kamulaştırma yasağı teşkil edebilmesi muhtemeldir.

Hilal Şahin, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunudur. Halihazırda İstanbul Medeniyet Üniversitesi Özel Hukuk Tezli Yüksek Lisans programı öğrencisidir. 2021 yılından itibaren ICIL bünyesinde olup Formasyon 2 öğrencisidir. Uluslararası insancıl hukuk, uluslararası tahkim, ticaret hukuku yanında uluslararası ilişkiler ile de ilgilenmektedir.

[i] Bkz: https://www.bmwk.de/Redaktion/DE/Pressemitteilungen/2022/09/20220916-bundesregierung-stellt-rosnet-deutschland-unter- treuhandverwaltung.html ve https://www.bundesregierung.de/breg-en/search/trust-management- rosnet-2127254, (24.09.2022)

^[ii] Davis, Daniel (1982), ‘The Trade Embargo and The Irrevocable Letter of Credit’, Arizona Journal of International and Comparative Law, C: 1, s. 213-232, s. 215

^[iii] Aygül, M. & Vural Çelenk, B. (2018). Ekonomik Yaptırımlar ve Akreditif. Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi, 4 (1), 1-18. https://dergipark.org.tr/tr/pub/tfm/issue/38811/451536

^[iv] Gönültaş, Bahattin. “Rusya’ya uygulanan yaptırım sayısı 10 bine dayandı”. Anadolu Ajansı (20 Nisan 2022), https://www.aa.com.tr/tr/dunya/rusyaya-uygulanan-yaptirim-sayisi-10-bine-dayandi/2568150

^[v] Bukleyb, Cuma. “Batı’nın Rusya’ya Ekonomik Yaptırımları”. Independent Türkiye (1 Ağustos 2022). https://www.indyturk.com/node/537506/d%C3%BCnyadan-sesler/bat%C4%B1n%C4%B1n-rusyaya-ekonomik-yapt%C4%B1r%C4%B1mlar%C4%B1

^[vi] Haidar, J.I., 2015.”Sanctions and Exports Deflection: Evidence from Iran, 30 Temmuz 2017, Wayback Machine, Paris School of Economics, University of Paris 1 Pantheon Sorbonne, Mimeo

[vii] Bir tedbirin veya tedbirler dizisinin etkisi, dolaylı bir kamulaştırmanın belirlenmesinde merkezi bir rol oynadığında, bu durum ‘tek etki doktrini’ olarak bilinir: bkz R. Dolzer, ‘Indirect Expropriations: New Developments?’ (2003) 11 NYU Env’l LJ 64, 79 vd.

^[viii] Bakos, Mr. Alexandros Cătălin, Duggal, Dr. Kabil. “Economic sanctions in international investment arbitration”. Jus mundi. Erişim 17 Eylül 2022. https://jusmundi.com/en/document/wiki/en-economic-sanctions-in-international-investment-arbitration

^[ix] M. Sornarajah, The International Law on Foreign Investment, 3rd edn (Cambridge University Press, 2010), 383.

^[x] Siag v Egypt (Award) ICSID Case No. ARB/05/15, para 428

^[xi] Lim, Ho, Paparinskis, International Investment Law and Arbitration, UK: Cambridge University Press, 2018, s. 323-324.

^[xii] See, e.g., Mamidoil Jetoil Greek Petroleum Products Société SA v. Albania, ICSID Case No. ARB/11/24, Award, 30 March 2015 (Knieper, Banifatemi, Hammond).

^[xiii] See, e.g., Gemplus SA and Others v. Mexico and Talsud SA v. Mexico, ICSID Case Nos. ARB(AF)/04/3 and ARB(AF)/04/4, Award, 16 June 2010 (Veeder, Fortier, Magallón Gómez).

^[xiv] See, e.g., Ioannis Kardassopoulos and Ron Fuchs v. Georgia, ICSID Case Nos ARB/05/18 and ARB/07/15, Award, 3 March 2010 (Fortier, Orrego Vicuña).

[xv] Feldman v Mexico (Award) ICSID case No. ARB(AF)/99/1, https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0319.pdf

[xvi] NAFTA, (North American Free Trade Agreement), https://www.italaw.com/sites/default/files/laws/italaw6187%286%29.pdf, s. 282-283

^[xvii] Feldman v Mexico (Award) ICSID case No. ARB(AF)/99/1, para 100

^[xviii] ADC v. Hungary (Award) ICSID Case No. ARB/03/16, para 435

[xix] International Thunderbird Gaming Corp. v. Mexico, UNCITRAL (NAFTA), Award, 26 January 2006, para. 147, Wälde diss. op. (Professor Dr Albert Jan van den Berg, President; Lic. Agustin Portal Ariosa; Professor Thomas W. Wälde), para. 309

^[xx] B. A. Wortley, Expropriation in Public International Law (Cambridge University Press, 1959), 40–57.

^[xxi] Lim, Chin Leng- Ho, Jean- Paparinskis, Martins. International Investment Law and Arbitration. s. 324.

^[xxii] Bkz: ‘‘2001 Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts’’, 2001, https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft_articles/9_6_2001.pdf, s.6-7

[xxiii] Diğer ülkeler için bkz: International Investment Arbitraiton Navigator (IIIAN), “https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/175/russian-federation” (24.09.2022)

[xxiv] BBC News ‘‘Putin’in Rusya’da kısmi seferberlik ilan etmesini protesto eden binden fazla kişi gözaltına alındı’’ (22 Eylül 2022), https://www.bbc.com/turkce/articles/czvn9ej75e5o

^[xxv] Zelenyi,Oleksandr. ‘‘Expropriation of Russian assets in Ukraine” Fieldfisher, (20 Mayıs 2022), https://www.fieldfisher.com/en/insights/expropriation-of-russian-assets-in-ukraine

[xxvi] Reinisch, ‘National Treatment’, 862.

[xxvii] DM v. Mexico, para. 193.

1. Giriş

Uluslararası hukukta devletlerin belirli türdeki tek taraflı davranış veya açıklamalarının kendilerini için bağlayıcı olup olmadığı geçmiş yıllarda tartışılmış, Nükleer Testler Davası ve Uluslararası Sürekli Adalet Divanı’nda ele alınan Doğu Grönland Davası başta olmak üzere çeşitli kararlara konu olmuş ve zamanla gelişerek günümüzdeki halini almıştır. Devletlerin hangi tür davranışlarının uluslararası arenada sonuç doğurup doğurmayacağı, buna bağlı olarak da bu davranışların kendileri ya da diğer devletler açısından bağlayıcı olup olmayacağı sorusunun cevabı aranmaya çalışılmıştır. Bu bağlamda devletlerin tek taraflı hukuki işlemlerinin varlığı ve bu irade açıklamalarına sonuç bağlanmasının uluslararası anlamda yasallığı ihtilaflı iken, Uluslararası Adalet Divanı’nın içtihadı ile bu konudaki tartışmalar bir noktada sona ermiştir. Bu yazıda da ilgili tartışmalara konu karar olan Fransa ile Avusturalya/Yeni Zelanda arasındaki Nükleer Testler Davası^[i], tek taraflı bildirimlere güncel bir örnek olan devlet yetkililerinin sosyal medya açıklamaları kapsamında incelenecek ve bu bağlamda birtakım örnekler değerlendirilecektir.

2. Uluslararası Hukukta Tek Taraflı İşlemler ve Uluslararası Adalet Divanı’nın Nükleer Testler Kararı

Milletlerarası hukukta temel kaynaklar, Uluslararası Adalet Divanı Şartı’nda da ifade edilen, uluslararası antlaşmalar, uluslararası örf-adet kuralları, hukukun genel prensipleri ve ikincil kaynak olarak mahkeme kararları ve doktrine ek olarak, uluslararası hukuk kişilerinin hukuka uygun olan tek taraflı irade açıklamaları da uluslararası hukukun kaynakları arasında sayılabilir. Tek taraflı işlem, hukuki alanda etki doğurma amacını taşıyan, bir veya birden fazla türde uluslararası hukuk kişilerince yapılan niyet açıklamalarıdır.^[ii] Söz konusu niyet açıklaması, antlaşmalar hukukunda gündeme gelen ahde vefa (pacta sunt servanda) ilkesi ile bağlantılıdır. Zira bu ilke kapsamında devletler kendilerini bağlamak üzere bir beyanda bulunduğunda bu kapsamda ortaya çıkan yükümlülüklerini iyi niyetle icra etmelidirler. Devletlerin tek taraflı bildirimlerinin uluslararası hukukta kendisi veya diğer devletler açısından bağlayıcı olması için aranan en önemli ayırt edici kriter ise, açıklamayı yapan devletin bu bildirimi ile bağlayıcı hukuki sonuçlar doğurmasına dair sahip olduğu niyeti, hedefidir^[iii]. Bu bağlamda en önemli örnek Fransa ve Avusturalya-Yeni Zelanda arasındaki Nükleer Testler Davası’dır. Avustralya ve Yeni Zelanda, Fransa’nın bu bölgede yaptığı nükleer testler sonucu ortaya çıkan çeşitli materyallerin kendilerinin temiz ve katkısız havaya ulaşma haklarına müdahale olduğunu iddia etmiş ve Divan’dan Fransa’nın bu testlere son vermesine hükmetmesini istemiştir. Bunun devamında Fransa devlet yetkilileri tarafından gelen “işlerin iyi gitmesi halinde nükleer testlere son vereceğiz” ve “bulunduğumuz aşama itibariyle artık yüzey testleri bitmiş, yeraltı testlerine geçiş yapılacaktır” şeklindeki açıklamalar davayı şekillendirmiştir. Divan bu kararında, Fransa’nın daha fazla nükleer test yapmayacağına dair açıklamalarını tek taraflı söz verme kapsamında yorumlamıştır, zira bu açıklamalar Fransa açısından alenen yükümlülük doğuracak niyet açıklamaları olarak tespit edilmiştir. Muhatap diğer devletlerin de karşılarına çıkabilecek aksi yönde bir davranış karşısında Fransa’nın bu açıklamalarını kendisine karşı ileri sürebileceklerini belirmiştir. Buna ek olarak Divan, yapılan açıklamaların yazılı ya da sözlü olmasına yönelik olarak, sözlü olmasının da aynı şekilde bağlayıcı olacağına karar vermiştir.

Tek taraflı işlemlerin hukuki niteliği ve ilk olarak hangi davalarda ne şekilde konu edinildiğinden bahsettikten sonra bu işlemlerin uluslararası hukuk alanındaki bağlayıcılığına değinmek yerinde olacaktır. Tek taraflı işlemler uluslararası hukukun bir kaynağıdır ve birtakım özellikleri barındığı takdirde bu işlemler bağlayıcı güce sahip olacaktır. Bu noktada Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nde antlaşmaların geçerliliği için gereken şartlar, tek taraflı bildirimlerin geçerliliği ve bağlayıcılığı için rehber olabilecektir.^[iv] Bunlar sırasıyla, bildirimi yapan kişinin bu bildirimle bağlı olacağını kabule dair niyeti, bildirimi yapan kişinin üst düzey bir devlet yetkilisi ya da  yetkili bir devlet temsilcisi olması, söz konusu bildirim veya davranışın ulaşılabilir bir gerçeğe yönelik olması, hukuk tarafından doğrudan yasaklanan bir davranış olmaması ve uygun bir şekle sahip olması şartlarıdır. Tek taraflı işlemlerin ise herhangi bir şekil şartına tabi tutulmadığı ve yazılı yahut sözlü olabileceği yukarıda belirtilen kararlarda Divan tarafından kabul edildiğinden, antlaşmalara koşulan yazılı ve uygun şekil şartı tek taraflı işlemler açısından bir zorunluluk olarak kabul edilemeyecektir. Bu sebeple kalan dört şartın bir arada varlığı halinde, söz konusu tek taraflı işlemlerin de uluslararası hukuk alanında ilgili devlet açısından muhatap devletlere karşı bağlayıcı olacağı sonucuna varılabilecektir.

Bu noktada ilgili açıklamaların bağlayıcılığının tespiti ve yorumlanması açısından Birleşmiş Milletler Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun 2006 yılında yayınladığı, Devletlerin tek taraflı bildirimlerinin hukuki yükümlülükler doğurmasının mümkün olmasına dair uygulanabilecek rehber prensipler kaynak olarak ele alınabilir.^[v] Söz konusu belgede maddeler halinde açıklandığı üzere, alenen yapılan ve devletin niyetini açıkça ortaya koyan açıklamalar, ilgili devlet açısından hukuki yükümlülük doğuracak, bu yükümlülük ise iyi niyet esasına bağlı olacaktır. Muhatap devletler de iyi niyet esasınca yapılan açıklamaya göre hareket etmekte serbesttirler, buna karşın iyi niyet ilkesine aykırı olarak davranan devletin sorumluluğu ise genel ilkeler kapsamında gündeme gelecektir. Yapılan açıklamalar yazılı veya sözlü olabilir^[vi], ancak uluslararası hukukun mutlak normlarına aykırı olarak yapılan açıklamalar hükümsüzdür. Aynı şekilde ilgili açıklamanın hukuki sonuç veya yükümlülük doğurabilmesi için yapılan açıklamanın şüpheye yer vermeden, net bir şekilde anlaşılması gerekir. Sonuç olarak eğer söz vermek genel anlamda kişileri verilen söz kapsamında bağlıyorsa, devletler tarafından verilen sözler de yerine getirilmesi gereken yükümlülükleri beraberinde getirecektir, şeklindeki bir yorum yanlış olmayacaktır.

3. Üst Düzey Devlet Yetkililerinin Son Yıllardaki Sosyal Medya Kullanımları Çerçevesinde Yaptıkları Açıklamaların Hukuki Niteliği ve Bağlayıcılığı

Bu temellendirme ışığında üst düzey devlet yetkililerinin sosyal medya üzerinden gerçekleştirdiği açıklamaların hukuki niteliği ve bağlayıcılığının tespiti gerekir. Bu bölümde ele alınacak husus da üst düzey devlet yetkilisi kapsamında sayılan kişilerin sosyal medya üzerinden gerçekleştirdiği açıklamaların tek taraflı bildirim olarak kabul edilip edilemeyeceği ve bu durumda bağlayıcı olup olmayacağıdır.

Sosyal medya, uluslararası anlamda kişilerin iletişiminde öncelikli olarak tercih edilen yol olmuştur. Bu noktada gerçek kişilere ek olarak, devletler, çeşitli uluslararası organizasyonlar ve tüzel kişiler de bir veya birden çok sosyal medya hesapları kullanmaya başlamıştır. Özellikle 2019 yıllarının sonlarında başlayan pandemi dönemi, sosyal medyadaki devlet kullanımı da ciddi anlamda artırmış, yüz yüze gerçekleştirilen toplantılar da uygun olduğu ölçüde yerini bu platform üzerinden kurulan diplomatik ilişkilere bırakmıştır. Bunun bir nedeni de sosyal medya platformlarının ve bu platformlar aracılığıyla devlet yetkililerine veya halka ulaşımın ne denli kolay ve aleni olduğudur. Özellikle geçmiş son birkaç yılda karşılaşılan örnekler, devlet yetkililerinin bu platformları aktif olarak kullandıklarını, yeri geldiğinde başka devletleri onore etme ya da kınama faaliyetlerinde bulundukları, kınamaya ek olarak harekete geçeceklerini de bildirdiklerini gösterir. Toplum açısından uzun bir süredir önemli etkiye sahip olan sosyal medyanın, son birkaç yıl göz önüne alındığında artık devletler açısından da uluslararası hukuk nezdinde önem arz eden bir platform olduğu kabul edilebilir.  Devlet ve/veya hükümet başkanları, dışişleri bakanları gibi uluslararası hukuk kişilerinin sosyal medya kullanımlarının da keyfi olmadığı ve çeşitli makamlarca denetimden geçerek bildirimlerin bu şekilde yapılıyor olduğu kabul edildiğinde, bu platformlar aracılığı ile yapılan irade açıklamalarının uluslararası alanda sonuç doğuracağı görüşü benimsenebilecektir.

Bu bağlamda yapılan irade açıklamalarının tek taraflı bildirim olarak kabul edilebilmesi için belli başlı şartları taşıması gerektiği söylenebilir.^[vii] Bunlardan ilki, sosyal medya üzerinden gerçekleştirilen irade açıklamasının niyet unsurudur. Bu unsura göre yapılan açıklamanın ilgili devlet açısından bağlayıcı olması, o devletin bu açıklamayı yaparken sahip olduğu bağlanmaya yönelik niyetidir. Bu noktada söz konusu açıklamanın iç hukuktaki etkiyi aşıp uluslararası alanda etki doğuracak seviyeye çıkması halinde, devlet yetkililerinin bağlayıcılıktan kaçınması da pek mümkün olmayacaktır. Bu noktada ayırt edici unsur, yapılan açıklamanın yalnızca bir siyasi görüşün açıklanması mı olduğu, yoksa diğer devletler nezdinde yükümlülük doğuracak bir niyet açıklaması mı olduğudur.

Bu noktada ikinci şart ise, ilgili açıklamaların yetkili olarak sayılan kişiler tarafından yapılmasıdır. Uluslararası hukuk kapsamında genel anlamda kabul edilen üst düzey devlet yetkilileri, devlet başkanı, hükümet başkanı ve dışişleri bakanıdır. Bu kişilerin fiil ve işlemleri, başka bir makamca herhangi bir onaylamaya tabi tutulmadan ilgili devlet nezdinde bağlayıcı etkiye sahip olur. Sosyal medya söz konusu olduğunda Twitter, yeni adıyla X, akla gelen ilk platformlardan biridir. Bu platform diğerlerine nazaran en fazla devlet kurumu seviyesinde hesap içerir^[viii] ve bu haliyle de devletlere özgü güncel davranışlar ve aktivite, en çok Twitter içerisinde bulunur.^[ix] Bu noktada örnek olarak Amerika Birleşik Devletleri Başkanı Joe Biden’ın Twitter hesapları gösterilebilir. Biden, bir tanesi “President Biden” diğeri ise “Joe Biden” olmak üzere biri diğerine göre kişisel olarak düzenlenmiş iki adet resmi Twitter hesabına sahip bir devlet başkanıdır. Aynı şekilde eşinin ise bir tanesi “First Lady”, diğeri ise “Dr.” sıfatlarına sahip hesapları bulunur. Ve başkan vekili Kamala Harris’in de aynı kapsamda hesapları mevcuttur. Başta akla gelen ABD ve diğer çoğu devlet yetkililerince yapılan bu ayrım ele alındığında, sosyal medyadaki açıklamaların tek taraflı bildirim olup bağlayıcı kabul edilebilmesi için gereken yetkili kişi şartı, yalnızca resmi profile sahip hesaplarca yapılan açıklamaları ele alınarak sağlanabilir. Ancak bu ayrım, bazı durumlarda gereken netlikte sonuçlara ulaştırmayabilir. Örneğin eski ABD başkanı Donald Trump’ın sosyal medya kullanımı göz önüne alındığında, kendisinin başkanlık zamanında tweetleri çoğunlukla özel hesabından attığı, resmi başkanlık hesabının ise yalnızca bu tweetleri re-tweet yapmakla kaldığı görülür. Bu durumda yapılan açıklamanın özel veya resmi hesaptan yayınlanmasından bağımsız olarak, ilgili hesap yetkili devlet kişilerinin bilgisi ve iradesi dahilinde yönetiliyorsa, bu halde paylaşımlar doğrudan bu kişiler tarafından yapıldığı ve haliyle bu kişilerin yapılan açıklamalarla bağlı olduğu kabul edilebilir.

Sosyal medya açıklamalarının tek taraflı bildirim olarak bağlayıcı kabul edilmesinde gereken üçüncü şart ise bir hukuki amacın varlığıdır. Bu şart sosyal medya üzerinden yapılan açıklamalar açısından pek belirleyici olmayabilir, zira bu platformlardan açıklanan irade beyanları veya bildiriler, genel anlamda antlaşmalarda olduğu gibi belirli ve net değildir. Bu noktada örnek olarak yine Twitter’da söz konusu olan “One Word” akımı verilebilir    . 2022 yılı Eylül ayının başlarında birçok büyük şirket ve zincirler tarafından başlatılan bu akıma, Ukrayna Cumhurbaşkanı Volodimir Zelenski, Türkiye Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan ve ABD Başkanı Joe Biden gibi devlet başkanları da katılmıştı. Bu noktada atılan tweetler incelendiğinde, sosyal medya platformlarının uluslararası hukuk açısından da güncel bir irade açıklama alanı olduğu söylenebilecektir. Örneğin Zelenski’nin “özgürlük” tweetini atması, Ukrayna’nın önemli bölgelerinin Rusya tarafından işgale uğraması sonucu içerisinde bulundukları savaş haline yapılmış bir atıf iken, Biden’dan gelen “demokrasi” tweeti ise ABD’nin genel anlayış ve ilkelerini özetleyen bir açıklamadır. Ancak bu açıklamalar ilgili devlet adına yükümlülük doğurması için tek başına yeterli değildir, zira yeterli hukuki amaç veya konudan muaftır. Bunların bağlayıcı olması için bu yönde seviyeli kuvvet kullanımı, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi kararı gibi ek uluslararası hukuk davranışları gündeme gelmelidir. Örneğin varsayımsal olarak Rusya devlet başkanı Vladimir Putin’in  “savaş” olarak katıldığı bir akım, ABD başta olmak üzere birçok devlet tarafından olağanüstü hal kararı vermesine sebep olabilirdi.  Zira Rus askeri güçlerinin Ukrayna sınırlarına girişi, silahlı müdahalesi ve bu yönde kuvvet kullanımı, Putin’in savaş yönündeki tweeti ile kendisi ve devleti adına bağlayıcı kabul edilebilecekti. Tüm bahsedilen şartların sağlanması sonucu sosyal medyanın bir noktada hukuki gücü göz ardı edilemeyecek, bu platformlarda yapılan açıklamaların da devletlerin tek taraflı bildirimleri olarak kabul edilip bağlayıcı güce ulaştıkları söylenebilecektir.

4. Sonuç

Sosyal medyanın günümüzdeki yadsınamayan önemi, hukuki çerçevede de birtakım soru işaretlerinin doğmasına sebep olmuştur. Bu yazıda da bu platformlarda yapılan açıklamaların ilgili devlet nezdinde bağlayıcı güce sahip olup olmayacağı tartışılmıştır. Bunun için uluslararası hukukta tek taraflı işlemlerin bağlayıcılığı belirli davalar ve Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi çerçevesinde incelenmiş, buna bağlı olarak tek taraflı bildirimlerin uluslararası hukukta bağlayıcı sonuçlar doğuracağı ve açıklamayı doğrudan yapan devlet yetkililerinin, dolaylı olarak üçüncü devletlere karşı yükümlülüklerinin doğacağı belirtilmiştir. Buna ek olarak sosyal medya üzerinden yapılan açıklamalar da tek taraflı işlemler başlığı altında ele alınmış ve üst düzey devlet yetkililerinin aktif bir sosyal medya platformu olan Twitter’daki paylaşımları örnek olarak gösterilmiştir. Bu noktada tek taraflı bildirimlerin herhangi bir şekle tabi olmadığı Uluslararası Adalet Divanı’nın Nükleer Testler Davası kararı kaynak alınarak tespit edilmiş ve sonuç olarak gerekli şartları taşıyan sosyal medya açıklamalarının uluslararası hukuk nezdinde bağlayıcı güce sahip olabileceği görüşüne varılmıştır.

Nesibe Çetin, 2023 yılında İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden mezun oldu. Aynı zamanda İstanbul Uluslararası Hukuk Merkezi’nde formasyon eğitimini tamamlayarak uluslararası hukuk alanında kendini geliştirdi. Uluslarası Deniz Hukuku ve İnsancıl Hukuk alanlarına ilgi duymaktadır.  

^[i] Nuclear Tests Case, ICJ Reports, 1974.

^[ii] First report on unilateral acts of States, ILC, by Mr Victor Rodriguez Cedeño, Special Rapporteur, 5 March 1998.

^[iii] Kassoti, Eva, Interpretation of Unilateral Acts in International Law, Netherlands International Law Review, 2022.

^[iv] Degan, Vladimir Duro, Sources of International Law, M. Nijhoff Publishers, 1997.

^[v] Guiding Principles applicable to unilateral declarations of States capable of creating legal obligations, with commentaries thereto, adopted by the International Law Commission, 2006.

^[vi] Garner, James W., The International Binding Force of Unilateral Oral Declarations, The American Journal of International Law, 1933

^[vii] Serendahl, Erlend, Unilateral Acts in the Age of Social Media, Oslo Law Review, 2019.

^[viii] K.P. Abdullakkutty, Internationalizing Social Media: The Case of

‘Twiplomacy’ in India and Russia, 12 IUPJ of International Relations, 2018.

^[ix] Green, James A., The Rise of Twiplomacy and the Making of Customary International Law on Social Media, Oxford University Press, 2022.

“Bu durum savunulamaz ve biz ateşle oynuyoruz. Nükleer bir kazadan bir adım uzakta olduğumuz bu durumu devam ettiremeyiz. Zaporijya Nükleer Santrali’nin güvenliği pamuk ipliğine bağlı.”[i] Bu çağrı, IAEA (Uluslararası Atomik Enerji Ajansı) Genel Direktörü Gross tarafından 5 Eylül 2022 Pazartesi günü IAEA Yönetim Kurulu’na yapılmıştır.

Bu çağrı, Ukrayna’da bulunan Avrupa’nın en büyük nükleer santrali Zaporijya Nükleer Santralinde bir nükleer emniyet koruma bölgesi kurulması gerektiğini ifade etmekteydi. Rusya-Ukrayna savaşı devam ederken Rus zırhlı araçları 2022 yılının mart ayında Zaporijya Nükleer Santrali’nin kontrolünü ele geçirmişti. Rusya, santralde bulunan topları ağustos ayında Nikopol şehrini bombalamak için kullanarak Ukrayna güçlerinin saldırılarını karşıladı. Netişinde bulunan Kimenlitski Santrali’ne gerçekleştirilen bombardımanlar ve Yuznokreysk ‘teki Güney Ukrayna Santraline atılan seyir füzeleri ile Ukrayna’nın enerji altyapısı ülke genelinde saldırı altında kalmıştır.[ii]

Bu yazıda Rusya ile Ukrayna silahlı kuvvetleri arasındaki silahlı hareket, bu silahlı hareketin nükleer tesisler özelinde etkisi Cenevre Sözleşmeleri başta olmak üzere uluslararası insancıl hukuk prensipleri ve bahse konu diğer uluslararası hukuki düzenlemeler esas alınarak değerlendirmeye alınacaktır.

Sivil nüfus için temel hizmetlerden elektriği kitlesel olarak üreten reaktörler ve çeşitli radyoaktif maddeler ile çalışan nükleer enerji santralleri, hasar görmeleri veya işlevselliklerinin bozulması halinde açığa çıkabilecek tehlikeli maddeleri içermektedir. Nükleer santraller, savaş alanı haline geldiğindeyse siviller için çok ciddi riskler ortaya çıkarabilecek olup nükleer reaktör kazası sonucu oluşabilecek radyasyon ve radyoaktif kirlenmenin zamansal ve mekânsal olarak kontrol edilmesi imkansızdır.

Radyasyon zehirlenmesi ve iyonlaştırıcı radyasyona maruz kalmanın neden olduğu genetik mutasyonların nesiller ötesine geçtiği kanıtlanmıştır. Öyle ki 1957 yılında Rusya’nın Kiştim şehrindeki Mayak Nükleer Santralindeki radyoaktif sızıntının halen 10.000 km²’lik alanı etkilediği tespit edilmiştir. Sızıntı, günümüzde zamansız doğumlara sebep olmaktadır.^[iii] 1986 Çernobil kazası ve 2011 Fukuşima Daiçi nükleer felaketi ise uygun güvenlik protokolleri takip edilmediği durumda ortaya çıkabilecek hasarı göstermiştir.^[iv]

Nükleer Santrallere Yönelik Uluslararası İnsancıl Hukuk Kapsamında Yer Alan Düzenlemeler

Nükleer santraller, hasar görmeleri veya yalnızca hedef alınmaları halinde dahi oluşturdukları potansiyel tehdit nedeniyle uluslararası insancıl hukuk kapsamında özel korumalara sahiptir. Evler ve işyerleri, ibadet yerleri ve okullar gibi sivil nesnelere yönelik doğrudan saldırılar, askeri amaçlar için kullanılmadıkları ve askeri hedef haline gelmedikleri sürece yasaktır. Nükleer tesislerin niteliği ile ilgili bir şüphe olması halinde, işgalci tarafça sivil olduğu varsayılacaktır. [v]

Nükleer tesisler sivil nesne olduklarından, hem Cenevre Sözleşmeleri açısından sivillerin korunması kapsamına hem de BM (Birleşmiş Milletler)’in onayladığı gelişigüzel– hedef ayırt etmeyen– etkisi olan silahlar konulu protokollerin kapsamına girmektedir.^[vi]

Uluslararası nükleer düzenlemeler; nükleer kaza durumunda etkin bir tazminat sisteminin çerçevesini kurmak, nükleer güvenliği geliştirebilmek, barışçıl amaçlarla kullanılması için uygun bir hukuki rejim oluşturmak gibi amaçlar taşımaktadır. Bu yönde UAEA, BM ve UAD (Uluslararası Adalet Divanı) gibi önemli uluslararası kuruluşlar, Paris Konvansiyonu, Viyana Sözleşmesi gibi hem bağlayıcı hem de tavsiye niteliğinde çalışmalar yürütmüşlerdir.^[vii] Bunun yanı sıra 1899 ve 1907 tarihli Lahey Sözleşmeleri ve Bildirileri, I No’lu Sözleşme (1899)–Milletlerarası Uyuşmazlıkların Barışçı Yollarla Çözümüne Dair Sözleşme–II No’lu Sözleşme (1899) gibi birçok önemli kaynakta da nükleer tesislerin korunmasına yönelik düzenlemeler mevcuttur.

Uygulanacak Hukuk ve Tarafların Yükümlülükleri

Rusya’nın Yükümlülükleri

Değerlendirme öncesinde Rusya ve Ukrayna silahlı kuvvetleri arasındaki hareket, uluslararası insancıl hukuk dahilinde tanımlanmalıdır. Savaş esnasında, ‘‘9 Mart 2023’ de başkent Kiev başta olmak üzere birçok kentte enerji tesisleri hedef alınarak Ukrayna’nın Zaporijya kentindeki nükleer santrale yapılan roket saldırısı sonucu, Ukrayna enerji sistemi ve nükleer santral arasındaki son bağlantı da kesilmiştir’’ ^[viii] ‘‘Kiev Belediye Başkanı Vitali Klitschko, saldırılar sonucu başkentte güç kesintilerinin yaşandığını, vatandaşların yüzde 40’ının ısınma ihtiyacını karşılayamadığını belirtti. Odesa Valisi Maksym Marchenko ise saldırıların arasından bazı güç hatlarının hasar gördüğünü duyurdu.’’^[ix]

Uluslararası insancıl hukukta saldırı kavramı, 12 Ağustos 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri̇’ ne Ek Uluslararası Silahlı Çatışmaların Kurbanlarının Korunmasına İlişkin I No’ lu Protokol (‘‘I No’lu Ek Protokol’’) Madde 49/1’de tanımlanmıştır: ‘‘saldırılar, hücum ya da savunma nitelikli olan ve düşmana karşı yöneltilen şiddet eylemleri’’ anlamına gelmektedir.[x]

Rus birliklerinin bölgeye resmi olarak girmesi ile beraber Doğu Ukrayna’daki durum, sivillerin yaralanması veya ölümü ya da nesnelerin tahrip edilmesi ile sonuçlansın veya sonuçlanmasın, ortada bir şiddet eylemi mevcuttur. Madde 49’a istinaden insancıl hukuk kuralları hem savaş durumunda hem de savaşa varmayan devletlerarası silahlı çatışmalarda uygulanacak ^[xi]; buna bağlı olarak Rus silahlı kuvvetlerinin Ukrayna silahlı kuvvetleri arasındaki hareketin uluslararası insancıl sözleşme hukuku ve uluslararası insancıl teamül hukuku kuralları açısından uluslararası silahlı çatışma olduğu sonucuna varılır.

I No’ lu Ek Protokol’ün 56. Maddesi uyarınca: ‘‘…nükleer elektrik üretim istasyonları gibi tehlikeli güçler içeren tesisler, askeri hedefler olsalar bile, eğer bu tür bir saldırı tehlikeli güçlerin açığa çıkmasına ve bunun sonucunda sivil halk arasında ciddi kayıplara neden olabilecekse, saldırı konusu yapılmayacaktır.’’

Açıkça görülmektedir ki nükleer tesisler askeri hedef olsun ya da olmasın ilgili madde kapsamında mutlak bir korumaya sahiptir. Bununla beraber ilgili hüküm, her iki çatışma tarafı açısından da silahlı bir çatışmada yasal güç kullanımını düzenleyen ve uluslararası insancıl hukukun en sık atıfta bulunulan beş ilkesinden[xii] orantılılık ve ayrım (siviller ve muharipler arasında) ilkelerini gündeme getirmektedir.[xiii]

Orantılılık ilkesi, askeri gücün yalnızca askeri hedeflere yöneltilmesi ve sivillere tesadüfi zararı en aza indirecek bir saldırı aracının seçilmesidir. Çatışmanın tarafları, sivillerin kısa ve uzun vadede görecekleri zararı, saldırıdan beklenen askeri avantajına karşı değerlendirmek zorundadır. Ayrım ilkesi gereğinceyse, çatışma tarafları her zaman muharipler ile siviller arasında ayrım yapmak zorundadır.

Uluslararası silahlı çatışmaların yürütülmesinde bir başka ilke, 1907 Lahey Yönetmeliği 23/g’de belirtilen düşman mallarının zarara uğratılmaması ilkesidir.

‘‘…bilhassa şu fiiller yasaklanmıştır: g) Harp ihtiyaçlarının önemle istediği tahrip ve müsadere halleri müstesna, düşman mallarını tahrip ve müsadere etmek…’’

Silahlı çatışmalar esnasında nükleer tesislerin korunmasını zorunlu kılmaktadır. Bununla birlikte Rusya’nın nükleer tesislere yönelik roket saldırısı, bu saldırı sonucu tehlikeli güçler açığa çıktığından orantılılık, ayrım ve düşman mallarının zarara uğratılmaması ilkelerince yasaklanmaktadır. Rusya, silahlı hareket esnasında nükleer tesislere karşı saldırısının savaş gereksinimlerinin kaçınılmaz kıldığı durumlardan birine dahil olarak istisna teşkil ettiğini, dolayısıyla saldırının meşruiyetini kanıtlamakla yükümlüdür.

Ukrayna’nın Yükümlülükleri

Silahlı çatışmalarda her iki çatışma tarafı açısından birtakım yükümlülükler doğmaktadır. Ukrayna açısından, nükleer santrali kontrol eden çatışma tarafı olarak saldırıdan önce dahi tehlikeli güçlerin salınımını önlemek için mümkün olan tüm tedbirleri alma ve salınım ihtimalini riske atabilecek herhangi bir eylemden kaçınma ve önleme yükümlülüğü vardır. Bu yükümlülük; Ek Protokol Madde 56, Madde 57/1 ve 58/c, Ek Protokol II Madde 13/1 ile Lahey Tüzüğü’nden kaynaklanmaktadır.

Nükleer santrallerin içerisinde ya da yakınında mevcut diğer askeri hedeflere yönelik saldırılar da Cenevre Sözleşmesi I No’lu Ek Protokol Madde 56 uyarınca yasaklanmış olup bu kapsamda tüm önlemler de alınmak zorundadır. Ek Protokol Madde 56’ya göre:

‘‘3. Her durumda, sivil halk ve bireysel siviller…uluslararası hukuk tarafından kendilerine tanınan tüm korumadan yararlanmaya devam edeceklerdir…tesislerden…herhangi birinin saldırıya uğraması halinde, tüm pratik önlemler alınacaktır…’’^[xiv]

Tedbirler, santralin güvenli bir şekilde işletilmesini sağlamaya yöneliktir. Bunlar, kritik bileşenlerin işlevsel bakımının sağlanması, nükleer kaza öncesi veya sonrası tahliye için hazırlık tedbirlerinin alınması, tesisin güvenli bir şekilde işletilmesinin garanti edilememesi halinde; bunun siviller üzerinde, özellikle elektrik tedariki ve ardından temiz su ve ısınma vb. üzerinde yaratacağı etki dikkate alınarak santralin kısmen veya tamamen kapatılması, olası radyasyon sızıntısından etkilenebilecek sivil nüfus için erken uyarı sistemi kurulması, sivil nüfusa önceden iyot tabletleri dağıtılması, risk eğitimi, güvenli davranış bilgileri sağlanması ve olağanüstü durumlarda sivil nüfusu santrali çevreleyen alanlardan tahliyesi olarak sayılabilir. Listelenen tedbirlerin, santrali kontrolü elinde bulunan Ukrayna tarafından sağlanamaması halinde bahsedilen protokollerden doğan yükümlülüklere aykırılık doğacaktır.

Sonuç

Rusya’nın Ukrayna’daki nükleer santrallere karşı gerçekleştirdiği bombardımanlar karşısında nükleer tesislerin uluslararası insancıl hukuk kapsamında özel korumalara sahip olduğu açıktır. Savaş özelinde ancak saldırıya uğrayan istasyonunun askeri operasyonlara doğrudan bir destek olarak elektrik enerjisi sağladığı ve böyle bir saldırının bu desteği sona erdirmenin tek uygulanabilir yolu olduğu söylenebiliyorsa santrallere yapılan saldırılar haklı görülebilecektir. Yine de her halükârda sivil halk ve bireysel siviller uluslararası hukuk tarafından kendilerine tanınan tüm korumadan yararlanmaya devam edeceklerdir. Rusya’nın saldırıları, sivillere yönelik etkileri açısından her ne olursa olsun uluslararası hukuk açısından yasaklanmış olup özellikle orantılılık ve ayrım ilkelerine aykırıdır. Bununla beraber Ukrayna’nın da ilgili protokoller ve sair düzenlemelerden kaynaklanan ve hem savaş öncesi hem de savaş esnasında sivillerin korunmasına yönelik bir dizi tedbiri ne kadar uygulayabildiği ve kaçınma yükümlülüklerini yerine getirip getirmediği belirsizdir.

Hilal Şahin, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunudur. Halihazırda İstanbul Medeniyet Üniversitesi Özel Hukuk Tezli Yüksek Lisans programı öğrencisidir. 2021 yılından beri ICIL üyesi olup Formasyon 2 öğrencisidir. Uluslararası insancıl hukuk, uluslararası tahkim, ticaret hukuku yanında uluslararası ilişkiler ile de ilgilenmektedir.

[i] Liou,J. (2022, 5 Eylül). Situation at Zaporizhzhya Nuclear Power Plant ‘Untenable,’ Protection Zone Needed, IAEA’s Grossi tells Board. https://www.iaea.org/newscenter/news/situation-at-zaporizhzhya-nuclear-power-plant-untenable-protection-zone-needed-iaeas-grossi-tells-board

[ii] AIAEA. Nuclear Safety, Security And Safeguards In Ukraine: 2nd Summary Report by the Director General (International Atomic Energy Agency, 2022).

^[iii]ENGİN, Y. D. D. N. (2013). Nuclear Energy Future Energy Needs be The Solution?. Trakya Üniversitesi.

^[iv] Cimbala, Stephen J., Nuclear Deterrence and Cyber Warfare: Coexistence or Competition?, Defense &Security Analysis, Vol. 33, No.3, 2017, p.193.

[v] Human Rights Watch. ”Russia, Ukraine & International Law: Occupation, Armed Conflict and Human Rights”. Accessed: 20 April 2023. https://www.hrw.org/news/2022/02/23/russia-ukraine-international-law-occupation-armed-conflict-and-human-rights

^[vi]ÇİFCİ, Her Yönüyle Siber Savaş, s.140.

^[vii] Eliaçık, C. F. (2018). Uluslararası hukuk bağlamında nükleer santrallerin siber güvenliği [Yayınlanmamış Master Tezi]. Özyeğin Üniversitesi.

^[viii] ’’Zaporijya Nükleer Santrali’ne roket saldırısı: Son bağlantı da kesildi’’, CNN Türk (09.03.2023), https://www.cnnturk.com/dunya/zaporijya-nukleer-santraline-roket-saldirisi-son-baglanti-da-kesildi

^[ix]‘‘Zaporijya Nükleer Santrali’ne roket saldırısı’’, Hürriyet (09.03.2023), Erişim: 23 Nisan 2023. https://www.hurriyet.com.tr/dunya/zaporijya-nukleer-santraline-roket-saldirisi-42231463

[x] 12 Ağustos 1949 Tarihli Cenevre Sözleşmelerine Ek Uluslararası Silahlı Çatışmaların Mağdurlarının Korunmasına İlişkin Protokol (I No.’lu Protokol); 12 Ağustos 1949 Tarihli Cenevre Sözleşmelerine Ek Uluslararası Olmayan Silahlı Çatışma Mağdurlarının Korunmasına İlişkin Protokol, Cenevre, 8 Haziran 1977. Cenevre Sözleşmelerinin gözden geçirilmiş Türkçe metni ve Ek Protokollerin tercüme metinleri için bkz. Melike BATUR YAMANER et al., 12 Ağustos 1949 Tarihli Cenevre Sözleşmeleri ve Ek Protokolleri, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını 42, İstanbul.

^[xi] PAZARCI, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri- 4. Kitap, Turhan Kitabevi, Ankara – 2018, s.165 – 166. / SUR, Melda, Uluslararası Hukukun Esasları, Dokuz Eylül Üniversitesi Yayınları, İzmir – 2000, s.273 – 274.

[xii]  Askeri harekatın sevk ve idaresinde, seçilen hedefler, araç ve yöntemlerin hukuka uygunluğu, kuvvet kullanmada orantılılık, muharip olmayan kişiler ile askeri olmayan hedeflerin, muhariplerden ve askeri hedeflerden ayırt edilmesi ve bunların silahlı çatışmanın olumsuz etkilerinden korunması, muhariplere gereksiz acı verecek silahların kullanılmaması, yaralanma veya esir düşme gibi nedenlerle savaş dışı kalan muhariplerin korunmasına ilişkin kurallar ius in bello (silahlı çatışma hukuku/savaş hukuku) kapsamına girmektedir. (YILMAZ, Esat Mahmut. Uluslararası Hukukta Saldırı Suçu. Doktora Tezi, Ankara Üniversitesi 2011.)

[xiii] Boogaard, J. (2020), Remaining IHL Principles Part I: The Wrong Principles. Lieber Instutite West Point. https://lieber.westpoint.edu/reimagining-ihl-principles-part-i-wrong-principles/. 14 Ağustos 2023.

^[xiv]Protocol II, Arc. 56(3)

• Root Cause

Notably the ICC is a judicial institution without any independent police force and prison facilities. The institution relies on its 123 state members for cooperation and to abide by the Rome Statute. They are under the legal obligation to cooperate with the ICC from investigation stage till judgement and sentencing. Moreover they are mandated in, inter alia, freezing assets and taking measures for victim’s protection. However the willingness of such cooperation is tainted by international and regional politics, diplomatic relationships and state capacity[2].

Basically the principle obstacle is the mechanism in which ICC operates and this stems from main sources namely dependence on state cooperation, including state biases and domestic politics, and the tenet of natural justice. When it comes to justice, the ICC has faced numerous cumbersome difficulties. Despite the fact that the supporters of ICC have shown how the Court dispensing of justice has led to more peace, less desire for revenge by victims and promoting peace building and restorative justice, criticisms over the way ICC works have been the centre of the entire debate. For instance, in 2009, the ICC made a choice over justice to victims to compassionate peace. The release of the Lockerbie bomber, Abdelbaset Ali al-Meghrahi has swarm up a rage amongst the victims’ family. The reason for this early release was that the accused was terminally ill from cancer[3]. This shows that the concept of justice is far from being a prosaic concept and ICC being an international institution of justice is enmeshed in it.

• The Edifice for State Cooperation

The first reason behind the criticism of ICC is state cooperation. The latter is like the body parts of ICC without which the ICC will not be able to function properly. Unfortunately also being one of the major downside, the ICC cannot force the states to cooperate and assistance from states for a successful case to reach judgement and sentencing stage is of utmost importance. This has been backed up by article 87(1) of the Rome Statute where it states that if a state party fails to comply with ICC’s request to cooperate, the Court may render a finding to that effect. This shows that a state party may for his own convenience retire itself from providing his assistance to a case without any repercussion. This basically fails the whole purpose of the institution of attaining peace and bringing justice to the victims. State cooperation sets the stage when a case is initially recorded in ICC. For instance, the current cases of the Democratic Republic of Congo, Sudan, Uganda and Kenya have refused to cooperate with ICC in the arrest of potential suspects[4]. In 2008, the ICC sought to arrest one Bosco ‘The Terminator’ Ntanga which was never realised for political reasons despite the fact that such a decision would result into victims not having a chance at peace and justice[5]. Over the years cases like these surmised that the main obstacle debilitating the leitmotif of ICC will always be the interests of the states[6]. Importantly the ICC has witnessed success where the area of politics and government system are least touched[7]. Nonetheless victims’ rights are being gambled with and left outside the equation of what amounts to justice. As the other side of the coin portrays, ‘No mechanism will ever deliver perfect justice’[8], it means that there is more to justice than successfully prosecuting war criminals. But as the Permanent Court of Justice, the ICC’s preponderance in the justice equation should be bestriding. Despite each investigation is unique, the major issues on how ICC’s prosecution lead a case, including the consideration of the interest of powerful states, the vantage point of people on the extant of ICC’s legitimacy and the role of domestic and international politics and its institutions have been the potential root causes behind the success of the Court. This leads to the next issue; the effectiveness of ICC’s prosecution.

• The Prosecuting Body of the International Criminal Court

The ICC was established to eradicate impunity and prosecuting those who commit heinous crimes. This aim should be achieved through a fair process as adumbrated within the Rome Statute and the jurisprudence of the Court. However the acquittal of Gbagbo as well as other head of states against the crime of humanity did not epitomise the picture of justice and this have created a turmoil within the international law community. The reason of this exoneration lies with the Office of the Prosecutor (OTP)’s investigation methods and strategies[9]. Beginning from ICC’s the first case Thomas Lubanga (Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo)[10], the Court’s judges expagorated that ICC has an evidence problem as well as ‘serious lack of oversight by the prosecution staff’[11]. Notably Article 61 provides for a low evidentiary threshold of ‘substantial grounds to believe’ that the suspect can be prosecuted for the alleged crimes and may make it till ‘confirmation of charges’. However failure at the very basis of the ladder, defeats the purpose of ICC. Furthermore Article 16 of Rome Statute limits the power of investigation of prosecution. First is the presence of a judicial control of the Pre-Trial Chamber set by Article 15 and second one is the political control by the United Nations Security Council. This means that the Prosecutor cannot, proprio motu, commence an investigation until he is authorised to proceed by the Judges of the Pre-Trial Chamber. Crucially Article 16 empowers the UNSC to stint or suspend any ongoing investigation or prosecution. This means that any initiative, ab ovo, taken by the prosecutor can be thwarted anytime and forbear the victims from justice. It can also be deduced that these barriers project the fear of the law drafters into giving immense, nay necessary, powers to the Prosecutor.

Insufficiency of evidence has also been one of the reasons leading OTP to withdraw charges. For instance in the case against the Kenyan President, Uhuru Kenyatta, the case could not proceed as there was not enough evidence to support the charges of having committed five crimes against humanity[12]. Conclusively if ICC goes on dismissing cases like these, it will have exonerated more alleged ‘war criminals’ than it has actually convicted[13] and this can be categorised as the biggest failure as an institution of justice. In 2013, the Pre-Trial Chamber maintained that the case of Gbagbo heavily relied on NGO reports and press articles when it came to the basic element of the charge. The Chamber held that evidence should be presented after a complete and intricate investigation. Three years following a trial, the case was dismissed as the prosecution once again failed to satisfy the burden of proof according to the requisite standard[14]. This creates a big lacuna in the modus operandi of the prosecution. A similar decision was taken in the case of Ruto and Sang where Judge Eboe-Osuji culminated “the weaknesses in the Prosecution case might be explained by the demonstrated incidence of tainting of the trial process by way of witness interference and political meddling that was reasonably likely to intimidate witnesses”. [15] It is simply preposterous and unfair towards victims that the defence side did not even have to object to the evidence of the prosecution. However it is also important to note that it is quite challenging for ICC to collect related evidence, witness statements amongst others where political interference remains a blatant issue.

As an analysis, the investigation methods and strategies can be traced directly to the policies initially framed by the first prosecutor that there should be small teams whose caveat would be to lead focused and short investigations. However this was later changed by his successor who implemented a scrupulously and open-ended investigation strategies and such cases should be ready for trial by confirmation of charges stage. Despite this implementation, the brunt is the budget of ICC being a potential obstacle for further development. Moreover it should also be taken into consideration the role the ICC plays in international arena, among high profiles risk instilling fears into world leaders. Additionally the OTP cannot be expected to attain convictions at all time. Nevertheless the basics to proceed with a case by gathering solid evidence should be well encysted and bolstered with reasonable powers for the prosecution.

Conclusion

As a light but impugnable conclusion, acquittals are indeed impregnated within the justice system which portrays the credibility of the Court or any tribunals for that matter. However cases are not stand-alone projects. They are filled with investigations, legal practices and policies where the OTP’s staging is mandated. Nevertheless, more acquittals than it actually convicts, despite all inconveniences and controversies, such international justice institution like ICC risks to lose the support of the key international actors.

[1] GOODMAN,S., The Effectiveness of the International Criminal Court: Challenges and Pathways for Prosecuting Human Rights Violations (April 15, 2020). Inquiries Journal, 2020, VOL. 12 NO. 09 http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4228603

[2] Ibid

[3] CLARK, J,N., Peace, Justice and the International Criminal Court: Limitations and Possibilities, Journal of International Criminal Justice, Volume 9, Issue 3, July 2011, Pages 521–545, https://doi.org/10.1093/jicj/mqr007

[4] GOODMAN,S., Ibid

[5] T. Bouwknegt, ICC ArrestWarrant Against ‘‘Terminator’’ Bosco Ntaganda (2008), available

at http://static.rnw.nl/migratie/www.rnw.nl/internationaljustice/icc/DRC/080429-ICCNtaganda-

redirected (visited 15 April 2010).

[6] M.C.BASSIOUNI, 2006. “The Icc- Quo Vadis” Journal of Criminal International Justice. P.426

[7]Ibid. (2)

[8] E. Blumenson,‘The Challenge of a Global Standard of Justice: Peace, Pluralism and Punishment

at the International Criminal Court’, 44 Columbia Journal of Transnational Law (2006) 801^874,

at 818.

[9] Patryk Labuda, “The ICC’s ‘evidence problem’: The future of international criminal investigations after the Gbagbo acquittal”, Völkerrechtsblog, 18 January 2019, doi: 10.17176/20190118-145208-0.

[10]  ICC-01/04-01/06

[11]Prosecutor v. Kenyatta, ICC-01/09-02/11-728, para. 4

[12] The Prosecutor v. Uhuru Muigai Kenyatta ICC-01/09-02/11

[13] LABUDA,P., Ibid

[14] Ibid

[15] The Prosecutor v. William Samoei Ruto and Joshua Arap Sang ICC-CPI-20160405-PR1205

Çevreye verilen zarar dolaylı ve doğrudan olarak hayvanlara da zarar vermekte bu nedenle çevrenin korunması hakkında yer alan her türlü düzenleme ve koruyucu önlem hayvanların da korunmasına dolaylı yahut doğrudan katkı sağlamaktadır. Bu yüzden, bu yazıda zaman zaman çevre ve hayvan haklarının korunması bir arada değerlendirilecektir. Zira bu durum, çevre ve hayvanın ayrılamaz bütünlüğünün bir gereğidir.

Bunun yanında, özellikle ulusal ve uluslararası hukuk sistemlerinde hayvana verilen önemin artması ve hayvanın hukuki statüsünün iyileştirilmesi, hayvanların korunması hususundaki insancıl hukuk hükümlerine de sirayet etmiştir. Dolayısıyla, uluslararası hukukta sırf hayvanı koruma temelli düzenlemelerde mevcuttur.

1. Silahlı Çatışmalarda hayvanların korunması ve çevrenin korunması arasındaki bağlantı

Silahlı çatışmalarda çevrenin ve dolaylı yoldan hayvanların korunması savaş esnasında çevreye karşı verilen telafisi zor ve biyolojik dengeyi kökünden değiştirici etkilere karşı hayati öneme sahiptir. Savaş esnasında tarafların kazanmak uğruna ve karşı tarafı dezavantajlı duruma düşürmek niyetiyle savaşılan tarafın su kaynakları, tarım arazileri ve besi hayvanları başta olmak üzere yaşamını sürdürmesi için hayati öneme sahip yaşam kaynaklarının söndürülmesi çok sık rastlanılan bir durumdur. Savaş esnasında özellikle karşı tarafa zarar verecek bu tutum tarih boyunca benimsenmiş, çoğu zaman ağır ve geri döndürülemez sonuçları doğurmuştur. Örnek vermek gerekirse; Amerika- Vietnam savaşında ormanlarda saklanan Vietnamlılara karşı üstünlük elde edemeyen Amerikalıların, Vietnamlılara karşı onların ormanda saklanmalarını engellemek amacıyla “herbisit” adı verilen yaprak dökücü bir kimyasal silah uçaklarla Vietnam ormanlarına püskürtülmüştür. Bunun sonucunda bölgede hatırı sayılır derece orman kaybı oluşmuş, ormanların yok olmasıyla birlikte orman ekosisteminde yer alan bitki örtüsü ve hayvan varlığı da yok olmuştur. Bunun gibi olayların deneyimlenmesi üzerine, savaşta bile olunsa doğaya zarar vermenin asgari düzeye indirilmesi düşüncesi uluslararası camiada karşılık bulmuş ve tarihsel süreçte, doğanın korunmasına uygun hukuki düzenlemelere yıldan yıla daha çok önem verilmiştir.  [ii]

2. Hayvan Haklarının Korunduğu Muhtelif Hükümler ve Kısa Tarihçesi

Hayvanlar, insanlık tarihi boyunca, insanların; yiyecek, taşıma ve korunma başta olmak üzere birçok durum ve ihtiyacını karşılamakta vasıta canlılar olarak görülmekle beraber modern dönemde hayvanların hukuki statüsü hakkında değişik tezler mevcuttur. Eski dönemlerden yakın tarihe kadar hayvanlar sadece bir vasıta aracı birer nesne/eşya olarak görülürken, yakın dönemde insan haklarındaki gelişmelere paralel olarak hayvan haklarında da gelişmeler görülmüş, birçok hukuk sisteminde hayvanlara kişi benzeri statüler tanınmış ve hatta hayvanların ıstırap çeken ve duyguları olan canlılar olması nedeniyle kişi statüsüne sokan görüşlerde bulunmaktadır.[iii]

Hayvan hakları hususunda uluslararası camiada belki de ilk ciddi adım, 15 Ekim 1978 tarihli hayvan hakları Evrensel Beyannamesi’yle atılmıştır. Bu beyanname, 14 maddeden oluşan kısa bir muhtevaya sahip olmasına karşın hayvanların yaşama ve barınma hakları başta olmak üzere en temel hakları güvence altına alınmasında öncü olmuştur. Her ne kadar bu beyanname devletler açısından bağlayıcı bir belge olmasa da, birçok devlet bunun iç hukukundaki düzenlemede kullanmıştı. Zira, bu beyannamenin akabinde başta Avrupa ülkeleri olmak üzere pek çok ülkede hayvanların hukuki statüsü, yaşam şartlarının iyileştirilmesi gibi konularda gelişmeler yaşanmış, hayvanların sadece birer nesneden ibaret oldukları görüşü çoğunlukla terk edilmiştir. [iv] Ülkemizde ise bu çalışmalara paralel olarak 1 Temmuz 2004 tarihli ve 5199 sayılı Hayvanları koruma kanunu ile hayvan hakları hususunda kıymetli bir adım atılmıştır. Kanunun 1. Maddesinin de deyimi ile; “Bu Kanunun amacı; hayvanların rahat yaşamlarını ve hayvanlara iyi ve uygun muamele edilmesini temin etmek, hayvanların acı, ıstırap ve eziyet çekmelerine karşı en iyi şekilde korunmalarını, her türlü mağduriyetlerinin önlenmesini sağlamaktır”.[v]

3. Silahlı Çatışma Durumunda Uygulanacak Hükümler

Her ne kadar Hayvan Hakları evrensel Beyannamesi’nin 1. maddesinde bahsedildiği gibi; “Bütün hayvanlar yaşam önünde eşit doğar ve aynı var olmak hakkına sahiptir.” düzenlemesi bulunsa da, insancıl hukuk muhtevası; savaş halinin doğrudan yahut dolaylı mağdurları olan hayvanların korunması hususunda gereken özel ilgi ve yeterli düzenlemelere doğrudan sahip değildir. Üstelik söz konusu beyannamede yer alan bu ifade, savaş zamanında geçerli olmayıp hayvanlara yönelik bu tarz genel bir korumanın savaş zamanında da gündeme gelebilmesi için İnsancıl Hukuk nezdinde de düzenleme altına alınması gerekmektedir. [vi]

Bunun yanında, insanların yaşamını sürdürmesi için gerekli olan besin değeri başta olmak üzere birçok işleve sahip besi hayvanlarının korunması, savaş sırasında savaşa yardımcı alet statüsünde kullanılan binek yahut benzeri araç hayvanların savaş esnasında korunması hususunda daha özel düzenlemeler yer yer rastlanılmaktadır. Bunun yanında, hayvanlar; uluslararası insancıl hukuk nezdinde; 1977 tarihli ENMOD[vii] (Askerî Amaçlarla ya da Daha Başka Düşmanca Amaçlarla  Çevrenin Değiştirilmesi Tekniklerinin Kullanılmasının  Yasaklanmasına İlişkin Sözleşme) ve 1949 Cenevre Sözleşmeleri 1 Nolu Ek protokol kapsamında çevrenin korunması amacıyla yapılan düzenlemelerden dolaylı yahut doğrudan şekilde korunmadan yararlanmışlardır.[viii]

Silahlı çatışma durumunda hayvanların korunmasına ilişkin doğrudan/dolaylı koruma hükümlerini genel olarak Savaş esnasında araç olarak kullanılan hayvanların korunması, çevre ve vahşi yaşamın korunması, besi hayvanlarının korunması hakkında yer alan insancıl hukuk hükümlerini 3 başlıkta inceleyecek olursak;

• Savaş Esnasında Araç Olarak Kullanılan Hayvanlar

Özellikle at başta olmak üzere fil ve deve gibi binek hayvanlarının yahut köpek gibi arama- kurtarma hayvanlarının savaş sırasında kullanılması tarih boyunca çoğu zaman savaşın seyrini değiştirdiği için bu hayvanlara verilen önem de bir hayli yüksektir. Bu nedenle bu tarz binek hayvanlarının hem savaş dışı zamanda hem de savaş zamanında korunmasına büyük önem arz edilmiştir. Bu bahsedilen hayvanların günümüzde kullanımı artık pek görülmese de, savaş anında hayvanlara verilen zarar en az insanlara verilen zarar kadar fazladır. Bununla birlikte daha önce bahsedildiği gibi ister savaş esnasında araç olarak kullanılan hayvanlar olsun ister kullanılmayan ama savaşın zararına maruz kalan hayvanlardan olsun, silahlı çatışma durumunda doğrudan hayvanların korunmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamakla beraber, hayvanlar; uluslararası hukukun genel ilkeleri uyarınca savaş sırasında uyulması gereken metotlara ve yasak araçlar başta olmak üzere savaş alanında kalmış sivillerin korunması halinde dolaylı yoldan yararlanır. Bu durumun örneklerinden biri de yıllardır teamül haline gelen tıbbi yardım taşıyan “her türlü aracın” uluslararası hukukun özel korumasından yararlanması durumunda karşımıza çıkar. Yani, hayvanlar; Uluslararası İnsancıl Hukukun korumasından, bu hukuk düzenlemelerinin, savaşın vahametini ve yıkıcılığını, gerek insanlara karşı gerekse çevreye ve hayata karşı azalttığı ölçüde yararlanmaktadır.  [ix] [x]

Tüm bunların yanında, savaş sırasında araç olarak kullanılmayan hayvanların, Uluslararası İnsancıl Hukukta sivillerin korunması babında Savaş Zamanında Sivil Kişilerin Korunmasına İlişkin Cenevre Sözleşmesi kategorisinde “kişi” olarak yer alamayacağından ötürü, sivillerin yararlandığı korumalardan yararlanamayacağı ileri sürülmekle birlikte; savaşta ordu bünyesinde araç olarak kullanılan hayvanların da savaşçı/ savaş tutsağı statüsünde düşünülemez olduğu ve neticeten hayvanların da Savaş Esirlerine Muameleyle İlgili Sözleşmeden yararlanamayacağı kabul edilmektedir. [xi]

• Çevre ve vahşi yaşamın korunması

Silahlı çatışmalarla birlikte doğada yer alan hayati elementlerin zarar alması neticesinde dolaylı yahut doğrudan vahşi hayvanların ve yaşamında zarar gördüğünden bahsetmiştik. Bu zarar yalnızca çevre ve vahşi yaşam ile sınırlı olmayıp küresel olarak insan ırkının durumunu da etkilemektedir. Bu nedenle çevrenin ve vahşi yaşamın korunması hususunda bazı düzenlemeler öngörülmekle birlikte bu düzenlemeler safi insan yaşamını koruma ekseriyetinden çıkamamış, öncelikle insan hayatını kurtarmak ve muhtemel acıların asgari düzeye indirilmesi saikiyle hareket edilmiştir.[xii]

Savaşlar esnasından çevreye ve vahşi yaşama yapılan saldırılar neticesinde insanlığında zarar görmesi nedeniyle çevrenin uluslararası hukuk nezdinde de korunması gerektiği gündeme gelmiş, bu kapsamda; çevrenin bir savaş aracı yahut yöntemi olmasını yasaklayan ENMOD (Askerî Amaçlarla ya da Daha Başka Düşmanca Amaçlarla  Çevrenin Değiştirilmesi Tekniklerinin Kullanılmasının  Yasaklanmasına İlişkin Sözleşme) ile yine silahlı çatışma halinde çevrenin korunmasını yönelik hükümlere yer veren 1949 Cenevre Sözleşmeleri ’ne Ek-1 Nolu protokol kabul edilmiştir. ENMOD, adından da anlaşılacağı üzere, Askerî Amaçlarla ya da Daha Başka Düşmanca Amaçlarla Çevrenin Değiştirilmesi Tekniklerinin Kullanılmasının Yasaklanmasına İlişkin Sözleşme olup silahlı çatışmalar esnasında çevrenin korunmasına dair hususi hükümler içeren ilk uluslararası düzenleme statüsüne sahiptir. Bunun yanında, 1977 tarihli 1949 Cenevre Sözleşmelerine Ek I Nolu Protokol, silahlı çatışmalar sırasında insan merkezli/insan ihtiyaçları doğrultusunda, çevreyi öncelemeyen ve tamamen temel düzenlemeler içeren 1949 Cenevre Sözleşmesinde yer alan eksiklikleri gidermek amacıyla kabul edilmiş olup bu protokol çevrenin korunmasına yönelik bazı açık hükümler içermektedir.[xiii] [xiv]

İnsancıl hukuk hükümleri vasıtasıyla çevrenin savaşın “aşırı” etkilerinden korunmasıyla birlikte hayvanlarda dolaylı yoldan koruma sağlamakta, bu koruma yukarıda da bahsedildiği gibi çevreye karşı kullanılabilecek silahların kısıtlanması şeklinde yahut hayvanların insancıl hukuk nezdinde savaş sırasında oluşturulan tarafsız/silahsız bölgeler bünyesinde yer alması vesilesiyle karşımıza çıkmaktadır. İnsancıl Hukuk hükümlerinin çoğunlukla “dolaylı” koruma etkisi, savaşa maruz kalmış bir hayvanın nesli tükenmekte yahut dünya kültür mirası listesinde bulunması durumunda farklı muamele görmekte, bu hayvanlar özellikle insancıl hukuk hükümlerinin dolaylı/doğrudan korumasının yanında dünya kültürel ve doğal yaşamın korunmasını gaye edinen 1972 tarihli “Dünya Mirası Konvansiyonu” hükümlerince de korunmaktadır. [xv]

Silahlı çatışma esnasında bir savaş aracı olarak kullanılmamakla birlikte savaşın yıkıcılığından etkilenen hayvanlar açısından, uluslararası insancıl hukuk daha açık olmakla beraber, barış halinde uygulanan kurallar da bu kategoride yer alan hayvanlar açısından sonuç doğurmaktadır. Hukuken bu tarz hayvanlar; bir kimse tarafından sahiplenilmiş veya sahiplenilmemiş hayvanlar olarak iki ayrı kategoride değerlendirilir. Sahipli hayvanın zarar görmesi durumunda zarar verenin, hayvanın sahibine karşı tazminat başta olmak üzere birtakım yükümlülükleri bulunurken, sahipli olmayan vahşi hayvanların ve doğal yaşamın silahlı çatışmada zarar görmesi durumunda ise çevrenin korunmasına dair kamu hukuku devreye girmekte ve ilgili hükümetin zarar veren tarafa karşı vahşi yaşama zarar verme nedeniyle hukuki yollara başvurarak tazminat isteme yükümlülüğü ortaya çıkmaktadır. [xvi]

• Besi Hayvanlarının Korunması

Her ne kadar, hayvanlara karşı yapılan kötü muamele ve işkence yasağı genel geçer bir kural olsa da I. Protokol’ün 54. maddesinin 2. bendi ve Uluslararası olmayan Silahlı Çatışma Mağdurlarına Yönelik II. Protokol’ün 14. Maddesi, hayvancılık başta olmak üzere sivil toplumun yaşamını sürdürebilmek için ihtiyaç duyduğu şeyleri korumaya yönelik olması sebebiyle bir kısım hayvanları korumayı önceler. İlgili protokol maddeleri uyarınca; özel olarak savaş sırasında sivil nüfusun beslenme ve yaşam giderlerini karşılamaya yarayan çiftlik hayvanlarının korunması için tüm önlemlerin alınması gerekliliğinin altını çizmiştir.[xvii] Yani, bir savaş yöntemi olarak çiftlik ve hayvanlara saldırmak, yerini değiştirmek yahut kullanılamaz hale getirmek suretiyle sivillerin açlığa mahkûm bırakılmaları yasaklanmaktadır. [xviii] [xix]

4. Cezai Sorumluluk

Silahlı çatışmalarda çevrenin korunmasına dair halihazırdaki düzenlemeler sorumluluk bağlamında yalnızca devletler açısından yükümlülük doğuran hükümlere yer verilmiştir. Buna karşın, bireysel cezai sorumluluk çerçevesinde sorumlu şahısların cezalandırılması doğrudan şahıslara yönelik olup caydırıcılığı yüksektir. Geçmişte bu duruma ilişkin sınırlı da olsa bazı örneklere karşılaşılmaktadır. Örneğin Birleşmiş Milletler Savaş Suçları Komisyonu, halihazırdaki kaynakları korumak için gereken oranı dikkate almaksızın Polonya ormanlarını keserek doğal hayatı yok eden 9 Alman sivil idarecinin savaş suçlarından dolayı yargılanabileceğini ortaya koymuştur. [xx]

Aynı şekilde Eski Yugoslavya uluslararası ceza mahkemesi tarafından Kupreškić yargılamasında verilen kararda Müslümanların besi hayvanlarının sistematik olarak öldürülmesi ve yağmalanmasının insanlığa karşı zulüm suçunu oluşturduğuna dikkat çekmiştir. Bunun nedenini ise Müslümanların besi hayvanlarının ekonomik değerinin yanında duygusal, psikolojik ve kültürel önemiyle açıklamış. Ayrıca mahkeme, Müslüman Boşnakların besi hayvanlarından mahrum kalmasının sembolik öneme sahip olduğuna karar vermiştir. Zira, Hırvatların besi hayvanlarına ek olarak domuzları bulunurken Müslümanlar domuz yememekte ve yetiştirmemektedir. [xxi]

Sonuç

Silahlı çatışmalar esnasında insanlar kadar hayvanlar ve doğal yaşamında zarar gördüğü aşikardır. Lakin bu durum Uluslararası İnsancıl Hukuk bağlamında insanlar ve hayvanların korunmasına ilişkin düzenlemeler ve örf/adet hukuku düşünülünce eşit ve adaletli seviyede olmayıp hayvanların korunması özelinde insancıl hukuk düzenlemelerine pek rastlanılmamaktadır. Bununla birlikte tüm insan ve hayvanların içerisinde yaşadığı çevre ve vahşi yaşamın korunması hususunda birbirinden farklı ancak yetersiz düzenlemeler bulunmakta, düzenlemelerde yer alan tutarsızlık ve yetersizlik büyük ölçüde çevre ve vahşi yaşama verilen zararın önlenememesine neden olmaktadır.

[i] Düşmana zarar vermek maksadıyla doğaya zarar vermenin ilk örneği Üçüncü Pon Savaşı’nda Romalıların Kartacalılara ait toprakları aşırı derecede tuzlayarak zirai açıdan çorak ve verimsiz hale getirmesidir

[ii] Ahmet Hamdi Topal, “Silahlı Çatışmalarda Doğal Çevrenin Korunması”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni: 2009 (29/0), s. 212 vd.  https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/99318 E.T. 5.04.2023

[iii] Cengiz Koçhisaroğlu ve Özlem SÖĞÜTLÜ ERİŞGİN , “Hayvanın Hukuki Konumu The Legal Status of Animal”, Yaşar Üniversitesi E- Dergisi: 2013(8/Ö) s.1691https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/179474 E.T. 7.04.2023

[iv] Cengiz Koçhisaroğlu ve Özlem SÖĞÜTLÜ ERİŞGİN , “Hayvanın Hukuki Konumu The Legal Status of Animal”, s. 1701 vd.

[v] Onur AKBULUT ve Nesrin ÇOBANOĞLU, “Türk Hukukunda Hayvanların Korunmasına İlişkin Yasal Mevzuat ve Bu Mevzuata Göre Hayvanların Hukuki Durumları”, Süleyman Demirel Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi: 2020 36. Sayı, https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/1080321   s.14 vd. E.T. 11.04.2023

[vi] Universal Declaration of Animal Rights (15 October 1978),  constitutii.files.wordpress.com https://constitutii.files.wordpress.com/2016/06/file-id-607.pdf  E.T. 15.04.2023

[vii] Sözleşme için bkz: Convention on the Prohibition of Military or Any Other Hostile Use of Environmental Modification Techniques (ENMOD) – UNODA

[viii] Anne Peters and Je´roˆme de Hemptinne  “Animals in war: At the vanishing point of international humanitarian law” International Review of the Red Cross (2022) Animals in war: At the vanishing point of international humanitarian law (icrc.org) , s.1295 vd. E.T. 17.04.2023

^[ix] Ali Mashadi, Protecting Animals Rights in Armed Conflicts from the Perspective of Islam and International Humanitarian Law, 2023, https://www.researchgate.net/profile/Ali-Mashhadi 6/publication/340902696_Protection_of_the_Environment_in_Armed_Conflict_From_the_Perspective_of_Islam_and_International_Humanitarian_Law/links/5ea34783a6fdccd794516227/Protection-of-the-Environment-in-Armed-Conflict-From-the-Perspective-of-Islam-and-International-Humanitarian-Law.pdf?origin=publicationDetail_ResearchDetailAlternativeSimilarResearch&_rtd=eyJjb250ZW50SW50ZW50Ijoic2ltaWxhciJ9  s.149 vd. E.T. 4.4.2023

[x] Anne Peters and Je´roˆme de Hemptinne  “Animals in war: At the vanishing point of international humanitarian law” International Review of the Red Cross (2022), Animals in war: At the vanishing point of international humanitarian law (icrc.org) , s.1295 vd. E.T. 17.04.2023

[xi] Anne Peters and Je´roˆme de Hemptinne, Animals in war: At the vanishing point of international humanitarian law” International Review of the Red Cross (2022), Animals in war: At the vanishing point of international humanitarian law (icrc.org) , s.1289 vd.  E.T. 17.04.2023.

[xii] Ahmet Hamdi Topal, “Silahlı Çatışmalarda Doğal Çevrenin Korunması”, s.216 vd.

[xiii] Ahmet Hamdi Topal, “Silahlı Çatışmalarda Doğal Çevrenin Korunması”, s.218 vd.

[xiv] Saba Pipia, Forgotten Vıctıms Of War: Anımals And The Internatıonal Law Of Armed Conflıct https://www.animallaw.info/sites/default/files/28AnimalL175.pdf  s.179 vd. E.T. 18.04.2023

[xv] Anne Peters and Je´roˆme de Hemptinne , Animals in war: At the vanishing point of international humanitarian law (icrc.org) , s.1299 vd. E.T. 09.08.2023

[xvi] Ali Mashadi, Protecting Animals Rights in Armed Conflicts from the Perspective of Islam and International Humanitarian Law,  s.150 vd.

[xviii] Mukhtar HAJIZADA, İstanbul Üniversitesi sosyal Bilimler Enstitüsü Uluslararası İlişkiler Ana Bilim Dalı Yüksek Lisans Tezi Uluslararası İnsancıl Hukukta Sivillerin Korunması-İstanbul – 2007  http://nek.istanbul.edu.tr:4444/ekos/TEZ/45016.  s.23 vd.

[xix]Saba Pipia, Forgotten Vıctıms Of War: Anımals And The Internatıonal Law Of Armed Conflıct s.195 vd.

[xx] Ahmet Hamdi Topal, “Silahlı Çatışmalarda Doğal Çevrenin Korunması”, s.231-232.

[xxi] Anne Peters and Je´roˆme de Hemptinne  “Animals in war: At the vanishing point of international humanitarian law” International Review of the Red Cross (2022) Animals in war: At the vanishing point of international humanitarian law (icrc.org) , 1300. E.T. 17.04.2023

Biyografi

Lütfi Mert Ulutaş, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunu ve Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Özel Hukuk alanında Yüksek Lisans Öğrencisidir. 2021 yılından beri ICIL üyesi olup Bölüm 2 programı öğrencisidir. Uluslararası tahkim ve mülteci/insan hakları hukukunun yanında dış politika ve uluslararası ilişkiler ile de ilgilenmektedir.

Misket bombasının uluslararası insancıl hukuk hükümlerine (UİH) uygunluğuna ilişkin tartışmalar ABD’nin Ukrayna’ya bu bombaları sağlayacağını ilan etmesi ile gündeme gelmiştir. Bu kısa blog yazısında Rusya-Ukrayna arasındaki savaşı esas almadan UİH’un var olan ve misket bombasına uygulanabilir hükümleri incelenecektir. Bu incelemede ilk olarak savaş araç ve metotlarının hukuka uygunluğu incelenirken önem arz eden silah hukuku (weapons law) ve hedefleme hukuku (targeting law) ayrımına değinilecektir. Devamında 2 Ağustos 1949 Tarihli Cenevre Sözleşmelerine Ek Uluslararası Silahlı Çatışmaların Mağdurlarının Korunmasına İlişkin Protokol’ün (Ek Protokol I) m. 51(4) kapsamında misket bombasının hukuka uygunluğu analizi yapıldıktan sonra tüm savaş araç ve metotlarının hukuka uygunluğu değerlendirmesinde örnek teşkil edebilecek nitelikte olan Uluslararası Adalet Divanı’nın (UAD) nükleer silahlara ilişkin tavsiye görüşü bir sonraki alt başlıkta ele alınarak bu görüşün misket bombasının hukuka uygunluk incelemesinde nasıl yardımcı olabileceği ifade edilebilecektir. Son olarak ise bu bombalara ilişkin özel bir konvansiyon olan Misket Bombası Konvansiyonu (MBK) ele alınacak ve buradaki hükümlerin uluslararası hukuktaki statüsü tartışılacaktır.

Ek olarak belirtmek gerekir ki buradaki inceleme olması gereken hukuk (lex feranda) perspektifinden ele alınmamıştır. Aksine var olan hukuk kuralları ışığında (lex lata) misket bombasının doğası gereği hukuka aykırılık teşkil edip etmeyeceğinin (illegality per se) analizinden ibarettir.

Savaş Araç ve Metotlarının Hukuka Uygunluğu İncelemesinde Silah Hukuku ve Hedefleme Hukuku Ayrımı ve Önemi

Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki devletler herhangi bir savaşta (uluslararası veya uluslararası olmayan silahlı çatışmalar) kullanacakları savaş araç ve metotları noktasında sınırsız seçim hakkına sahip değildir (Ek Protokol I m.35/1). Bu sebeple savaşlarda kullanılacak savaş araç ve metotları UİH kapsamındaki düzenlemelere tabidir. Bu bağlamda bir savaş aracı veya metodunun UİH kapsamında doğası gereği hukuka aykırılık (illegality per se) teşkil edip etmeyeceğinin tespiti UİH’un alt kategorisi olan silah hukuku kapsamındaki prensipler ışığında incelenmelidir. Ancak şunu belirtmek gerekir ki hukuka aykırılık teşkil etmeyen her savaş aracı hukuka aykırı şekilde kullanılabilir. Örneğin silahlı çatışmalarda oldukça sık kullanılan AK-47 tüfeği silah hukuku prensipleri kapsamında bir hukuka aykırılık teşkil etmemesine rağmen bir çatışma esnasında sivil ayrımı gözetmeyecek şekilde kullanıldığında bu silahla gerçekleştirilen saldırı hukuka aykırılık teşkil edebilir. Fakat silahın doğası gereği hukuka aykırılık teşkil edip etmeyeceğine ilişkin ve hukuka aykırı olarak kullanılmasına ilişkin hükümler farklılık teşkil etmektedir ve ikinci durum hedefleme hukuku (targeting law) olarak bilinen ve savaştaki davranışları düzenleyen kurallar çerçevesinde ele alınmalıdır. UİH’un bu iki alt kategorisini oluşturan silah hukuku ve hedefleme hukuku ve bunlara ilişkin hükümlerin ayrımı oldukça önem arz etmektedir. Zira ilki bir savaş aracının dizaynına ve doğasına ilişkin hükümler olup aynı zamanda kullanılan aracın hedeflenen kişi veya objeleri nasıl etkilediğini konu almaktadır. Oysa hedefle hukuku savaş araçlarının nasıl kullanıldığını ve kullanan kişilerin nasıl davranması gerektiğini incelemektedir.[1] Başka bir ifadeyle bir savaş aracı veya metodunun silah hukuku prensiplerini ihlal etmesi onun doğası gereği hukuka aykırılığına (illegality per se) yol açabilecekken, hedefleme hukukuna ilişkin ihlaller araca ilişkin böyle bir topyekûn yasaklamaya yol açmayacak sadece bahsi geçen bireysel nitelikteki saldırının belli şartlarda ihlal teşkil ettiği sonucunu doğuracaktır (illegality by use).

Misket Bombasının Ayrım Gözetmeyen Silahlara İlişkin Hüküm Kapsamında Değerlendirmesi

Yukarıdaki ayrımın ışığında misket bombasının UİH kapsamında hukukiliğine ilişkin silah hukukunun bu silahla ilgili prensibi olan ayrım gözetmeyen silahlara ilişkin hüküm (Ek Protokol I m. 51(4)(a) ve (c)) üzerinden inceleme yapmak gerekir. Burada not etmekte fayda var ki silah hukukunun gereksiz acı ve gereksiz yaralama (m.25(2)) ile çevreye zarar prensipleri (m.35(3) bu silahın hukukilik analizi ile ilintili olmadığından analize dahil edilmeyecektir.

Buna göre Ek Protokol I de ayrım gözetmeyen silahlara ilişkin prensip şu şekilde düzenlenmiştir;

Ayrım gözetmeksizin yapılan saldırılar yasaktır. Ayrım gözetmeksizin yapılan saldırılar şunlardır:

1. a) Belirli bir askeri hedefe yöneltilmemiş saldırılar;
2. b)  Belirli bir askeri hedefe yönlendirilemeyen savaş yöntemleri ve araçlarının kullanıldığı saldırılar; ya da
3. c)  Bıraktıkları etkiler bu Protokolce öngörüldüğü şekilde sınırlandırılamayan savaş yöntemlerinin ve araçlarının kullanıldığı saldırılar;[2]

Buna ek olarak ICRC’nin uluslararası teamül hukukuna ilişkin çalışmasında aynı hüküm şu şekilde düzenlenmiştir:

      Doğası gereği ayrım gözetmeyen silahların kullanılması yasaktır.[3]

Ayrıca Uluslararası Ceza Mahkemesi bu silahların kullanımının savaş suçu teşkil ettiğini şu şekilde ifade etmiştir:

“Gereksiz yaralanmaya veya ıstıraba yol açan veya 121 ve 123. maddeler hükümlerine uygun olarak bu tüzüğe bir ek şeklinde dahil edilmesi ve geniş yasaklamaya tabi olması halinde, kendiliğinden ve ayrım yapmadan uluslararası savaş hukuku ihlalleri oluşturan silah, mermi, malzeme veya savaş yöntemleri kullanılması”[4]

Ayrım gözetmeyen silahlara ilişkin bu üç hüküm dilsel açıdan incelendiğinde bazı farklılıklar olduğu göze çarpmaktadır. Örneğin, Ek Protokol I de ‘yönlendirilemeyen’ ‘sınırlandırılamayan ifadeleri, ICRC çalışmasında ‘doğası gereği’ ifadesi ve son olarak da UCM statüsünde ‘kendiliğinden’ kavramları tercih edilmiştir. Görünüşte her ne kadar farklı ifadeler kullanılsa da kanaatimizce bu üç hükmün ortak olarak ifade etmek istediği silahın normal kullanımı sonucu teknik aksamı ve dizaynından kaynaklanacak şekilde ayrım gözetmeksizin saldırı gerçekleştirecek savaş araç ve metotlarının mevzu bahis olduğudur. Yukarıda da ifade edildiği üzere silah hukuku prensipleri savaş araç ve metotlarının kendisine ilişkin özelliklerle ve bunların doğurduğu etkilerle ilgilenir.

Buradan hareketle Ek Protokol I m. 51(4)(b) kapsamında misket bombası incelendiğinde bu bombanın belirli bir askeri hedefe yönlendirilip yönlendirilemediği yani kullanımı esnasında savaş enstrümanının doğasında sivil ve askeri hedef ayrımı yapıp yapamadığı sorusunun cevabı önem kazanmaktadır. Bu noktada misket bombasının bazı özelliklerine değinmek gerekecektir. ICRC tarafından hazırlanan rapora göre misket bombaları yüzlerce hatta binlerce alt-bombadan oluşmakta ve bu materyaller çok geniş bir alana dağılmaktadır.[5] Bazı modelleri 30.000 metrekare alana kadar etki edebilmektedir.[6] Raporda ayrıca serbest bırakılan bu alt-bombaların hedefe doğru bir şekilde varabilmesi hava koşullarına ve bombaların gönderim mekanizmalarına göre değişiklik gösterebileceği ifade edilmiştir.[7] Misket bombasına dair bahsedilen bu özellikler özellikle Ek Protokol I m. 51(4) (b) kapsamında değerlendirildiğinde spesifik olarak askeri hedefe bombanın iletilmesi noktasında sorun teşkil edebilecektir. Diğer yandan bu durum bombanın kullanıldığı bölgede sivil veya sivil hedefler olup olmadığıyla da yakından ilgilidir. Herhangi bir sivil yerleşimin bulunmadığı çatışma alanında kullanılacak misket bombası sivil ve askeri hedef ayrımını gerektirmeyeceğinden m. 51(4)(b) kapsamında bir ihlal oluşturmayacaktır.[8]

Yukarıda verilen sivil yerleşimin olmadığı çatışma alanında misket bombası kullanılmasına ilişkin örneğin ayrıca m. 51(4)(c) kapsamında da incelenmesi gerekir. Bu noktada misket bombasının bir diğer özelliğine değinilmesi gerekir. Bu bombalar kullanıldığında bir kısmı patlamayabilmekte ve sonrasında aktifleşerek savaş sonrasında sivil kayıplara yol açabilmektedir. Bu bilgilerle birlikte m. 51(4)(c)’nin savaş araç ve metotlarının bıraktıkları etkiler açısından sınırlandırılmasına ilişkin kapsamı dikkate alındığında misket bombasının kullanıldığı alanın kalıcı olarak insansızlaştırılmış ve sonrasında dahi bölgeye dönebilecek bir popülasyonun olmadığı alanlar olması gerektiği savunulabilir. Ya da silahın kullanıldığı alana daha sonrasında sivillerin geri döneceği senaryosunda bu alanın olası patlamamış misket bombalarından arındırılması hükme aykırılığın oluşmayacağı sonucunu doğuracaktır.  Aksi taktirde, patlamayan bombaların sonradan aktifleşerek sivil kayıplara yol açabilmesi mümkün olacaktır.

Sonuç olarak ifade etmek gerekir ki hem misket bombasının özellikleri hem de Ek Protokol I m. 51(4)(b) ve 51(4)(c) hükümleri dikkate alındığında bu bombaların askeri hedeflerin ve sivil hedeflerin iç içe geçtiği çatışma ortamında ayrım gözeterek uygulanabilmesi oldukça zor görünmekte olup bahsi geçen hükümlerin ihlaline yol açabilme potansiyeline sahiptir. Diğer yandan sivillerin olmadığı çatışma alanlarında kullanılan misket bombaları m. 51(4) ün (b) veya (c) bentlerini ihlal etmeyeceği söylenebilecektir. Lakin bu noktada çatışma bölgesine sonradan sivillerin dönüşü söz konusu olacaksa özellikle m.51(4)(c) noktasında misket bombasının patlamayan alt-bombalarının temas sonucu veya kendiliğinden aktifleşerek sivil kayıplara yol açabilmesi mümkündür. Böyle bir durum söz konusu olduğunda da yine maddenin ihlalinin gerçekleşebileceği yorumunda bulunulabilir. Ancak verilen örneklerden de görüleceği üzere misket bombasının ‘her koşulda’ ayrım gözetmeyeceğini ve etkilerinin sınırlandırılamayacağını iddia etmek ve m. 51(4) kapsamında ‘doğası gereği’ hukuka aykırılık teşkil ettiğini savunmak oldukça zor olacaktır. Zira bu argümanı destekleyebilecek nitelikte devletler arasında bir fikir birliği bulunmamaktadır.

Silah hukuku prensiplerinden ayrım gözetmeyen silahlara ilişkin hükmün misket bombasının kapsamında değerlendirmesinden sonra bu prensiplerin kendiliğinden belli savaş araç veya metotlarını yasaklayabilme kabiliyetinin olup olmadığının da incelenmesi gerekir. Silah hukukuna ait yukarıda bahsedilen prensipler genel ve rehber niteliğinde prensiplerdir. Bir diğer deyişle spesifik olarak bir silaha ilişkin hükümler olmayıp tüm savaş araç ve metotlarının hukuki değerlendirmesinde uygulanabileceklerdir. Bununla birlikte, her ne kadar bu rehber niteliğindeki prensipler ışığında Konvansiyonel Silahlara İlişkin Konvansiyon (Convention on Conventional Weapons) ve Ek Protokollerinin ortaya çıktığı savunulabilecek olsa da, UİH kapsamında açıkça silah hukuku prensipleri tarafından yasaklanan bir savaş aracı veya metodu bulunmamaktadır. Bir diğer ifadeyle bu prensiplerin tek başına yasaklayıcı niteliğe sahip olup olmadığı tartışmalıdır. Bu bağlamda, ICRC’nin UİH a dair teamül niteliği kazanmış hükümlere ilişkin çalışmasında da ifade edildiği üzere her ne kadar ayrım gözetmeyen silahlara ilişkin madde hükmü tartışmalı olmasa da hükmün kendisinin spesifik bir konvansiyon veya teamül kuralı olmadan bir silahı hukuka aykırı kılabilecek nitelikte olup olmadığına ilişkin farklı görüşler mevcuttur.[9]

Uluslararası Adalet Divanı’nın Nükleer Silahlara İlişkin Tavsiye Görüşü Üzerinden Misket Bombasının Değerlendirilmesi

UAD 1996 yılında, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun talebiyle nükleer silahlara ilişkin tavsiye görüşünde ‘cardinal’ olarak nitelendirdiği prensipler (silah hukuku prensipleri) çerçevesinde nükleer silahların her koşulda (in any circumstances) hukuka aykırılık teşkil edeceği değerlendirmesinde bulunmamıştır.  Unutmamak gerekir ki bir silahın doğası gereği hukuka aykırılık teşkil etmesi (illegality per se) başka genel bir yasağa tabi olmayıp bazı veya çoğu uygulamalarında hukuka aykırılık (illegality by use) teşkil etmesi başka bir durumdur. UAD tavsiye görüşünde nükleer silah kullanımının tamamen hukuka uygun olduğu sonucuna varmamış hatta kullanımının UİH prensipleriyle pek bağdaşmayacağı ama bunun bu silahların her koşulda hukuka aykırı olduğu sonucunu da doğurmayacağını ifade etmiştir.

Silah hukuku prensiplerinin, UAD’nin görüşünde de belirtildiği üzere nükleer silahları dahi yasak ilan edecek nitelikte bir kabiliyetinin olmadığı düşünülürse, bu prensiplerin yukarıda da ayrıca incelendiği üzere misket bombasını doğası gereği hukuka aykırı kılacak nitelikte olmadığı sonucu yanlış bir tespit olmayacaktır. Her ne kadar UAD’nin tavsiye görüşü uluslararası hukukta bir bağlayıcılık ifade etmeyecek olsa da, bu görüş, silah hukuku prensipleri üzerinden bir silahın doğası gereği hukuka aykırılık teşkil edip etmeyeceğinin tespitinde prensiplerin ne kadar sınırlı bir kapsama sahip olduğunu göstermektedir.

Misket Bombası Konvansiyonu ve Etkileri

Araştırmanın başında bir silahın doğası gereği hukuka aykırılık teşkil edip edemeyeceğinin tespitinin silah hukuku prensipleri ışığında yapılabileceğine değinilmişti. Buna ek olarak belirtmek gerekir ki bir savaş aracının veya metodunun hukuka aykırı olması onun hakkında düzenlenecek özel bir konvansiyonla da mümkün olabilecektir. Bu sebeple bu alt başlıkta misket bombasına ilişkin düzenlenen MBK’ya ve bunun uluslararası hukuktaki etkilerine kısaca değinilecektir.

MBK silahların kontrolü anlaşması (arms control treaty) niteliğinde bir anlaşma olup misket bombasının kullanılmasını (m. 1(a)), geliştirilmesini, üretilmesini, başka bir şekilde elde edilmesini, stoklanmasını, elde tutulmasını veya herhangi birine doğrudan veya dolaylı olarak devredilmesini (m. 1(b)) yasaklamaktadır.

Uluslararası hukukta anlaşmalar sadece bu anlaşmaya taraf ülkeler açısından bağlayıcı nitelik taşımaktadır. Ancak anlaşmaya ilişkin hükümlerin tamamı veya bir kısmı teamül niteliği kazanmışsa bu hükümler anlaşmaya taraf olmayan devletleri de bağlayacaktır. Buradan hareketle ilk olarak MBK’ya taraf olmayan devletlerin anlaşmada bahsi geçen yasaklara uymakla ilgili bir yükümlülüğünün en azından anlaşmalar hukuku kapsamında bulunmadığını söyleyebiliriz. MBK’nın uluslararası hukukta teamül niteliği kazanıp kazanmadığı noktasına gelecek olduğumuzda, MBK’ya taraf ülke sayısının 111 olduğunu ve misket bombasını üreten ve kullanan ülkelerin bu anlaşmaya henüz taraf olmadığını ilk olarak dikkate almak gerekecektir.[10] ICRC’nin devlet uygulamalarını detaylı bir şekilde inceleyerek UİH kapsamında teamül niteliği taşıyan hükümleri bir araya getirdiği ve yukarıda da referans gösterilen çalışmasında da bu anlaşmanın teamül niteliği kazandığına dair bir kural veya tespit bulunmamaktadır. Dolayısıyla, bu bilgiler ışığında MBK’nın tüm ülkeleri bağlayacak nitelikte bir yasak teşkil ettiği sonucuna varmak oldukça güç olacaktır.

Sonuç

ABD’nin Ukrayna’ya misket bombası göndereceğine ilişkin açıklaması üzerine bu silahların UİH’taki yeri tartışması yeniden ortaya çıkmıştır. İncelememiz ile ortaya çıkan sonuç gösteriyor ki misket bombasının Ek Protokol I m. 51(4) çerçevesinde doğası gereği hukuka aykırılık teşkil ettiğini savunmak oldukça güç olacaktır. Bunun en önemli sebepleri arasında misket bombasının bazı koşullarda ayrım gözetebilecek şekilde kullanılabilir olacağı bir diğer deyişle her koşulda hukuka aykırılık teşkil etmeyeceği gerçeği yatmaktadır. Bu noktada en kayda değer örnek ise askeri ve sivil hedeflerin ayrımını gerektirmeyecek (sivillerden arındırılmış) çatışma alanlarında bu silahların kullanılması m. 51(4) kapsamında doğrudan bir ihlal doğurmayacak olmasıdır.

Fakat bu tespit misket bombasının her koşulda hukuka uygun olacağı anlamını taşımamaktadır. Aksine, misket bombasının yukarıda değinilen özellikleri gereği sivil yerleşim bölgelerinde ve sivil ve askerin iç içe geçtiği bölgelerde kullanımının potansiyel olarak ihlal teşkil edeceği açıktır. Lakin burada doğacak potansiyel ihlaller silahın tamamen yasaklanması sonucunu değil belli şartlarda kullanıldığında hukuka aykırılık teşkil edeceği sonucunu doğuracaktır.

Şunu da ifade etmek gerekir ki silah hukukuna ilişkin prensiplerin yukarıda da izah edildiği üzere tek başına bir silahı yasaklayabilme kabiliyetine haiz olduğunu ileri sürmek güçtür. Dolayısıyla misket bombasının kullanımına ilişkin yasak MBK’ya taraf olan devletlerin bu silahları kullanması noktasında açıkça ifade edilebilir. MBK’nın teamül niteliği taşımadığı da göz önüne alındığında bu konvansiyona taraf olmayan ülkeler için bağlayıcı bir misket bombası kullanma yasağından bahsetmek (en azından şimdilik) söz konusu olamayacaktır.

[1] Tim McFarland, Autonomous Weapon Systems and the Law of Armed Conflict: Compatibility with International Humanitarian Law (Cambridge University Press 2020) 85.

[2] Ek Protokol I m. 51(4).

[3] https://ihl-databases.icrc.org/en/customary-ihl/v1/rule71#Fn_8ACA2B68_00002

[4] Rome Statute, m. 8(2)(b)(xx).

[5] International Committee of the Red Cross, ‘International Humanitarian Law and the Challenges of Contemporary Armed Conflicts’ (2007) 89 738–739 <https://www.icrc.org/en/doc/assets/files/other/irrc-867-ihl-challenges.pdf>.

[6] Ibid.

[7] Ibid.

[8] Tabi burada orantılılık ilkesi kapsamında konunun tekrar değerlendirilmesi gerekir. Lakin hedefleme hukuku prensiplerinden olan orantılılık ilkesi silah hukuku kapsamında bir silahın doğası gereği hukuka aykırılık teşkil edip edemeyeceğinin değerlendirilmesinde uygulanamayacağından buna ilişkin değerlendirmenin bireysel uygulamaların bu ilkeyi hedefleme hukuku kapsamında ihlal edip etmeyeceği noktasında ayrıca ele alınması gerekir.

[9] Jean-Marie Henckaerts and others (eds), Customary International Humanitarian Law (Cambridge University Press 2005) 242, 248.

[10] https://www.clusterconvention.org/states-parties/

Mustafa Can Sati

Mustafa Can Sati, Maastricht Üniversitesi Uluslararası ve Avrupa Hukuku Bölümü’nde askeri yapay zeka teknolojilerinin savaş yöntem ve araçlarına entegrasyonu, kavramsallaştırılması ve uluslararası insancıl hukuk kapsamındaki yasallığı konusunda doktora çalışmalarını sürdürmektedir. Aynı zamanda, İstanbul Uluslararası Hukuk Merkezi’nin İdari İşler Direktörü ve Yönetim Kurulu üyesi olarak görev yapmaktadır. Mustafa Can, Gent Üniversitesi’nden Uluslararası ve Avrupa Hukuku alanında yüksek lisans derecesine (LL.M.) sahiptir. Daha önceden 2017-2019 yılları arasında İstanbul Kültür Üniversitesi Kamu Uluslararası Hukuku Bölümü’nde araştırma görevlisi olarak çalışmıştır. Ayrıca, Birleşmiş Milletler Cenevre Ofisi ve Uluslararası Hukuk Komisyonu tarafından düzenlenen 54. Uluslararası Hukuk Semineri’ne katılımcı olarak seçilmiştir.

The two island states, Mauritius and Maldives are currently in a legal battle before the International Tribunal for the Law (ITLOS, the Tribunal) of the Sea relating to the 37,000-square-mile expanse of the Indian Ocean. They are claiming their own exclusive economic zone whose water is rich in fish by delimiting their overlapping maritime boundaries. This diplomatic brawl dates back to 2001. However, despite recognising the existence of an overlap in the maritime entitlements, the Maldives abdicated, leaving the case oscillated. Notably, this issue is bolstered by history as well. After analysing the history and merits of this case, this article shall paint a picture of the decision of the Special Chamber of the International Tribunal of the Law of the Sea.

Brief History

In 1968, Mauritius was granted independence from the United Kingdom, following which the later separated Chagos Islands from Mauritius and leased to the United States for military purposes. Thousands of locals left were evicted to Mauritius. Since 1992 dispute between Mauritius, Maldives, and the United Kingdom is still an ongoing game. Mauritius and the United Kingdom are in a skirmish over the sovereignty of the Chagos Islands. On the other hand, although the bifurcation of the EEZ was tried by the Maldives in 1992, the procedure remained incomplete. To finally put matters into place, Mauritius seeks to delimit the maritime boundary between the Chagos Archipelago and the Maldives according to the United Nations Convention on the Law of the Sea (“UNCLOS”)[1].

Legal Rules

Despite the fact that Maldives are aware of the seas being overlapped, Maldives receded from any further negotiations, which has put Mauritius in legal turmoil. Hence Mauritius resorted to Part XV and Article 287 of the Convention. Part XI explicitly elucidated that primarily the parties of a dispute should settle peacefully through means of their choice. Meanwhile, Article 287 allows parties to choose their means of settlement of disputes. The parties in question chose to settle the delimitation dispute through a special chamber as per Article 287(2) and Annex VII of the Convention. Moreover, under the regime of Article 34 of the Convention and Article 125 of the Rules, Mauritius requested the Special Chamber of ITLOS for a judgement. On October 2022, tallying with its jurisdiction, both parties agreed to present the issue to a special chamber of ITLOS and started to hear the proceedings.

Proceedings

This actual maritime dispute dates back officially to 2019, when the matter was first submitted to the special chamber. Preliminary objections were raised by the Maldives pursuant to Article 294 of UNCLOS and Article 97 of the ITLOS Rules, challenging the admissibility of the case entirely. In 2022, all preliminary objections were dismissed, and the case went for a public hearing and up to date still pending.

Preliminary Grounds Failed

• How do Chagos Archipelagos get embroiled?

‘All five of Maldives’ preliminary objections were based on a “core” assertion – subsequently deemed erroneous by the Special Chamber – that there exists an “unresolved sovereignty dispute between Mauritius and the United Kingdom” over the Chagos Archipelago.’ ~ Mauritius-Maldives Memorial

On 2021, the preliminary objections raised on the jurisdiction and admissibility of the Special Chamber by Maldives failed and the case was allowed to proceed on merits. Arguably, among the 5 preliminary objections, the most important was where Maldives claimed that the Special Chamber did not have any jurisdiction to decide upon this matter since the sovereignty of Chagos is still being disputed. However, the objection was dismissed inasmuch as in 2019, the ICJ decided that the UK should hand back Chagos to Mauritius, a decision by which the UK did not abide yet.

Nonetheless, on a critical note, Maldives was quite indecisive when it came to voting for the sovereignty of Chagos. In 2019, it voted against at the General Assembly. However, recently the officials confirmed that the Maldives should vote for Mauritius’s sovereignty claim in favour of Mauritius in the future at the General Assembly. This sudden shift seemed more political than acting in the alliance. According to higher officials, this decision was taken in order to preserve the rich-fish waters upon which the Maldives highly depended economically.[2] National critics posited that this turn might not be a priority for the country. However, given the high international pressure on the UK to render Chagos to Mauritius and being sceptical about its claim, Maldives reckoned that this might impact the Maldives-Mauritius bilateral relationship. In the long run, the international reputation and global opinion on Maldives may be tarnished.

On the other hand, while Mauritius was getting all other UN member states on board for voting in favour, this may not as well be a positive step. It may bear the risk of indulging ICJ and ITLOS into more political battles, which could be solved swiftly by the General Assembly alone. It affects the institution’s schedules and delays other states who are on the list to be heard in priority. It is also significant to derive that perhaps ITLOS could have made its investigation from scratch rather than accepting the final advisory decision of ICJ inasmuch as the extent of the research done and decision by the Advsory is feasible enough to rely on remains a matter of debate.

The Merits

One of the main arguments of Maldives was that the ‘low tide elevation’ located around the Blenheim Reef could not be considered as a conquerable land, hence the claim of Mauritius should fail. However, by quoting the case of Qatar v Bahrain[3], the Tribunal held that ‘low tide elevation’ situated partly or wholly also forms part of the coastal configuration within the territorial sea of a State. Conclusively the Tribunal held that Blenheim Reef is eligible to be considered as a coastal line and hence part of a geographical configuration.

Following the facts and the law presented by both parties, Mauritius submitted to the Special Chamber to declare that it has the jurisdiction to determine the claim and to grant a successful delimitation of the maritime area according to the parameter required[4]. As for Maldives, given the fact that Maldives were among a few countries who voted against the claim of Mauritius for owning the Chagos, Maldives submitted to the Special Chamber to rule out the claim as inadmissible. This is because the Maldives do not still consider the capability of Mauritius to enter a claim on behalf of the Chagos[5]. Nonetheless, the final decision of the Special Chamber is pending.

The stand taken by the Maldives to have this case dismissed or ruled in his favour is plausible. If the EEZ is successfully delimited, Maldives might end up with half of the rich fish-waters. This shall eventually affect its economy as the latter depends on exporting those fish for revenue. However, by now turning in favour of Mauritius, Maldives is more concerned about its international relationship, the bilateral agreement with Mauritius and the global opinion, which altogether may affect his economy and tourism permanently.

On the other side, Mauritius is disputing the delimitation of the sea to have the matter cleared once for all on the sovereignty of Chagos. Moreover, a judgement by the Advisory has already been pronounced for UK to hand back Chagos to Mauritius. With this, Mauritius got all the right to legally move ahead in bringing a case of maritime delimitation before a Special Chamber of ITLOS.

It is beneficial to briefly brush on the first-ever maritime case between Bangladesh and Myanmar. Bearing similar facts, Bangladesh initiated a proceeding against Myanmar in 2011 to have the maritime boundary delimited in the Bay of Bengal, including their EEZ and continental shelf up to 200 Nautical Miles. In this case, the decision of ITLOS was rendered in favour of Bangladesh. Significantly the Tribunal in this particular case came up with a three-step approach which was also later used in Ghana v Cote D’Ivoire. In the present case, Mauritius suggested making use of the three-step approach for the Tribunal to reach a fair decision like the two aforementioned cases[6]. Nonetheless, it is vital to note that each case has its own merits and different facts.

Conclusively for submission, both parties, Mauritius and Maldives, having their justified reasons at their ends, are waiting for the final judgement from the Special Chamber.

Judgement

On 28 April 2023, the Special Chamber of the International Tribunal for the Law of the Sea rendered judgment on the current dispute.

In the final submissions, Mauritius requested the Special Chamber to adjudicate that the Special Chamber has the jurisdiction to determine the claim of delimiting the continental shelf beyond 200 nautical miles and such claim is admissible. Moreover, Mauritius requested to have the entire maritime boundary between Mauritius and Maldives within 200 nautical miles and in the outer continental shelf, connecting 53 points declared.

As for Maldives, the latter requested the Special Chamber to adjudicate and declare that the claim of Mauritius should be dismissed inasmuch as it is inadmissible, and the Special Chamber would act ultra vires should it accede to such request. Moreover, anent the EEZ, Maldives requested that the maritime boundary between them is connected from point 46 to point 47 as opposed to the calculations of Mauritius.

The Special Chamber henceforth adopted a 3-step method to achieve an equitable solution as adumbrated in Articles 74 and 83 and Article 38 of the International Court of Justice. However, it is also to be noted that such equitable solutions have no encysted guidelines and are hereby left to the Court or the state to decide which might be beneficial as each case comes with its own set of facts and having one standard method may not bode well. Although the application of this method is not mandated, it has been used in several ‘delimiting maritime boundary’ cases, namely Bangladesh V India, Ghana V Côte d’Ivoire and Somalia V Kenya. The 3 stage method is about drawing a temporary line measuring from the base points of the two parties, making any required alterations according to circumstances and consequently endorsing that the conclusive line of boundary does not end up in gross proportionality between the parties. It brings transparency and predictability.

The Special Chamber decides that it has no jurisdiction in allowing the claim of Mauritius for delimiting the continental shelves beyond 200 nautical miles. The reason for this decision is that Mauritius failed to sufficiently establish at a level of certainty that it had any prerogative in the area of overlapping claims. There are two reasons which led to this uncertainty. First is that Mauritius could not establish a natural prolongation of its land territory through the continental shelf of the Maldives within 200 nautical miles that is uncontested by Mauritius’[7]. Secondly, the other two lines drawn by Mauritius to reach the critical foot of the slope point contained a significant amount of uncertainty. For Mauritius to win this case, all their points should have been established with certainty and according to what the 3 stage method demands. Such a method requires certainty and solid mathematical calculations in order not to cause gross disproportionality, which, unfortunately, Mauritius failed to deliver.

Source: ITLOS

[1] https://www.itlos.org/en/main/cases/list-of-cases/dispute-concerning-delimitation-of-the-maritime-boundary-between-mauritius-and-maldives-in-the-indian-ocean-mauritius/maldives/

[2] https://thediplomat.com/2023/01/why-maldives-sided-with-mauritius-on-the-chagos-islands/

[3] https://www.icj-cij.org/en/case/87 [Accessed 27 December 2022]

[4]https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/28/Merits_Pleadings/C28_Final_Submissions_Mauritius_22.10.2022.pdf

[5]https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/28/Merits_Pleadings/C28_Final_Submissions_Maldives_24.10.2022.pdf

[6]https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/28/Merits_Pleadings/C28_Memorial_of_Mauritius.pdf

[7] https://essexcourt.com/maritime-boundary-decision-between-mauritius-and-the-maldives/

Quraisha Joomratty is a graduate of the University of Mauritius with a BA (Hons) Law and Criminal Justice and LLM Corporate Law. She further completed her Graduate Diploma in Law from the University of Central Lancashire, UK, a Masters in Business Administration from Istanbul Bilgi University and currently completing Formation 2 at the Istanbul Centre of International Law Centre. With 5 years of experience in the legal field, Quraisha is interested in Criminal Law and Human Rights Law.

Giriş

Uzaya ilişkin ilk girişimlerden günümüze, uzay faaliyetlerinin kayda değer bir artış gösterdiği ve özellikle son on yılda bu gelişmelerin hızlanarak devam ettiği görülmektedir. Belirtmek gerekir ki, 4 Ekim 1957’de fırlatılan Sovyet Rusya’nın uydusunun bir plaj topu büyüklüğünde olduğu ifade edilmekle birlikte, günümüzde SpaceX, Amazon, Telesat ve OneWeb gibi şirketler ise binlerce uydudan oluşan büyük takımyıldızı fırlatmaları üzerine çalışmaktadırlar[i]. Öyle ki, artık tek uydu fırlatmaları değil binlercesinin fırlatılması söz konusu olmaktadır. Ancak bu büyük takımyıldızları pek çok avantaj sağladığı gibi dezavantajlarıyla da gündeme gelmektedir. Bu yazıda öncelikle büyük takımyıldızlarına dair açıklamalarda bulunulacak olup Dış Uzay Antlaşması’ndan doğan yükümlülükleri bağlamında ve devamında Sorumluluk Antlaşması uyarınca devletlerin yükümlülükleri bakımından değerlendirme yapılacaktır.

1. Büyük Takımyıldızları (Mega-Constellations): Avantajları ve Dezavantajları

Küresel telekomünikasyon ağı için oldukça popüler bir yöntem haline gelmeye başlayan büyük takımyıldızları, yüzlerce ya da binlerce uzay aracından oluşan uydulardır[ii]. Uzay endüstrisinde birtakım yazarlar büyük takımyıldızlarına, uçakların ve gemilerin izlenmesi, geniş bant internet erişimi sağlamaya yönelik bir potansiyele sahip olmaları ve dolayısıyla bağlantı konusunda iyi bir konsept olduğunu ve kazançlı bir gelir akışı sağlayacağı yönünden yaklaşmaktadırlar[iii]. Öte yandan, büyük takımyıldızlarının, çarpışmalara sebebiyet verme ve uzay enkazı oluşması açısından risk taşımaları nedeniyle uzay açısından endişelenilmesi gereken bir husus olduğunu ifade edenler de bulunmaktadır[iv]. Büyük takımyıldızlarına ilişkin hususlar bunlarla da sınırlı değildir. Nitekim 2019 Mayıs ayında SpaceX tarafından fırlatılan Starlink internet uydusu büyüktakımyıldızı içerisinden 60 tanesinin tekrar fırlatma denemeleri[v], sonrasında uyduların çıplak gözle görülebiliyor olması gökbilimciler nezdinde endişeye yol açmıştır[vi]. Nitekim bu deneyimlerden birini de Türkiye’de 2021 Mayıs ayında İstanbul dahil olmak üzere bazı illerde pek çok sıralı ışıkların çıplak gözle görülmesi oluşturmaktadır.

Diğer yandan ise dış uzay konusunda üzerinde önemle durulan, uzaydan yararlanmada eşitlik ilkesi açısından da büyük takımyıldızları çeşitli problemleri gündeme getirmektedir. Halihazırda dünya üzerinde, herhangi bir uzay faaliyetinde bulunmamış devletler mevcutken özel şirketlerin ve bazı devletlerin yüzlerce uydudan oluşan büyük takımyıldızı fırlatmalarının, eşit yararlanma ilkesi açısından ihlal teşkil ettiği de bazı yazarlarca ifade edilmektedir. Zira, Space Generation Advisory Council’in (SGAC) operasyon yöneticisi Matteo Cappella’nın ifade ettiği üzere, devletler/özel teşekküller Alçak Dünya Yörüngesi’ne (Low Earth Orbit – LEO) fırlatılıp yerleştirilen büyük takımyıldızları ile, Alçak Dünya Yörüngesi’nde bir uydu trafiğine, diğer bir ifadeyle kalabalığa sebep olmakta ve henüz hiçbir uzay faaliyetinde bulunmamış olan devletlerin büyük takımyıldızları bir kenara, tek uydu fırlatmasından oluşan uzay faaliyetlerini yapmaları için engel teşkil etmektedir[vii].

Çin’in yaklaşık 13 000 uydudan oluşan büyük takımyıldızı fırlatma projesi yürüttüğünü duyurması, LEO’nun çok daha kalabalık bir hale gelebileceği endişesini gündeme getirmektedir.[viii]. Çin’in uzay faaliyetlerini yürüten önemli kurumlardan biri olan China Aerospace Science and Technology Corporation (CASC)’ın üst düzey yöneticilerinden Bao Weimin’in kamuoyuna yaptığı bilgilendirmede, uzay temelli internet uyduları planladıklarını ve geliştirdiklerini ifade edip test uydularını fırlatmaya başladıklarını belirtmiştir[ix]. Dolayısıyla Çin’in, büyük takımyıldızını fırlatma konusunda kararlı olduğu ifade edilebilir. Ancak bu tür fırlatmalar başarılı olsa dahi, uzay ve diğer gök cisimlerinden yararlanmada eşitlik ilkesinin ne kadar gözetildiği tartışma konusu olabilir. Diğer yandan LEO’da bu denli yoğunluğa yol açacak bir uzay faaliyetinin, uzayın sahiplenilemezliği ilkesini de ne ölçüde karşılayacağı yine tartışmalı hususlardan biri olarak karşımızda durmaktadır.

Sonuç olarak ifade edilebilir ki büyük takımyıldızları, her ne kadar diğer uzay faaliyetlerine nispeten düşük maliyet ve buna karşın yüksek gelir akışı sağlayacak olsa da ciddi endişeler taşıyan yönleri de bulunmaktadır. Devletlerin uzay faaliyetlerinden dolayı uluslararası sorumluluğunun önemi düşünülürse, büyük takımyıldızlarının fırlatılma aşamasında devletlerin izin verme yükümlülüğü daha belirgin hale gelecektir[x]. Ayrıca devletlerin responsibility bağlamında yer alan izin verme yükümlülüklerinin yanında liability bağlamında yer alan ve bir zarar meydana geldiğinde söz konusu olan tazminat yükümlülüğü de bu bakımdan son derece kritik bir husustur.

2. Dış Uzay Anlaşması Bağlamında Devletlerin Sorumluluğu ve Büyük Takımyıldızları

Uzay, tıpkı açık denizler gibi milletlerarası alanın kullanımına açık olup mülkiyete konu edilemez. İnsanlığın ortak mirası olması sebebiyle (res communis), münhasıran barışçıl amaçlarla kullanılması gerekmekte ve işletimi ile yönetimi uluslararası rejime tabidir kılınmaktadır[xi]. Dolayısıyla devletlerin yüzlerce ve hatta binlerce uydudan oluşan büyük takımyıldızları fırlatmaları, Uzay Hukukunda son kertede önem arz eden antlaşmalardan olan 1967 Dış Uzay Anlaşması kapsamında devletlere izafe edilen sorumluluk açısından pek çok önemli nokta ihtiva etmektedir.

1967 Dış Uzay Anlaşması madde VI uyarınca gerek devlet gerekse hükümet-dışı kuruluşların faaliyetlerine ilişkin sorumluluk uygun taraf devlete (appropriate state party) aittir[xii]. Büyük takımyıldızlarının çarpışma riskinin yüksek olması, dolayısıyla devletlerin Dış Uzay Anlaşması’nın VI. maddesindeki yükümlülüklerinden izin ve devamlı takip görevlerini büyük bir dikkatle ve gerekli özen ile yerine getirmesi icap etmektedir. Buna ilaveten Dış Uzay Anlaşması madde IX’da, devletlerin, ay ve diğer gök cisimleri de dâhil olmak üzere dış uzayın kullanımında işbirliği ve karşılıklı yardım ilkesine göre hareket etmeleri gerektiği ifade edilmektedir. Ayrıca, antlaşmaya taraf tüm devletlerin ilgili çıkarlarına due regard prensibiyle yaklaşarak diğer devletlerin zararına olmayacak şekilde faaliyetlerini yürütmesi gerektiği vurgulanmaktadır[xiii].

            Due regard prensibi, devletlerin faaliyette bulunurken bir çıkar dengesi gözetmesi ve bunu gerçekleştirirken diğer devletlerin faaliyetlerine zarar vermemesi, engellememesi olarak ifade edilebilir. Diğer bir ifadeyle due regard prensibi devletlerin faaliyette bulunurken gözetmesi gereken karşılıklı saygıyı ifade eder. Devletler uzay faaliyetinde bulunurken de bu prensibi gözeterek hareket etmekle yükümlüdürler. Uzayın doğası gereği oldukça tehlikeli bir yer olduğu ve dolayısıyla olumsuz sonuçlara yol açma ihtimalinin yüksek olması açısından bakıldığında gerek Dış Uzay Anlaşması ve gerekse diğer ilgili uluslararası hukuk sözleşmeleriyle devletlere yüklenen yükümlülüklerin önemi açığa çıkmaktadır.

3. 1972 Sorumluluk Sözleşmesi Bağlamında Devletlerin Sorumluluğu ve Büyük Takımyıldızları

Büyük takımyıldızları bakımından devletlerin responsibility bağlamındaki sorumluluğunun yanında “liability” bağlamında da sorumlulukları da doğmaktadır ki bu bağlamdaki sorumluluk da 1972 Sorumluluk Antlaşması (Convention on International Liability for Damage Caused by Space Objects – LIAB)[xiv] ile düzenlenmektedir. 1967 Dış Uzay Antlaşması’nın VII. Maddesi ile arasında önemli bağlantı bulunan Sorumluluk Antlaşması, söz konusu madde ile paralel hükümler bulundurmaktadır. Dış Uzay Antlaşması’nın VII. maddesi, fırlatan ya da fırlatmayı sağlayan devletin gerçekleştirdiği uzay faaliyeti sebebiyle verilen zararlardan uluslararası sorumluluk (liability bağlamında) taşıyacağını ifade etmektedir[xv]. Bu maddede dikkat çeken bazı hususlar vardır, zira uzay hukukunda önemli isimlerden Marco Pedrazzi’nin belirttiği üzere bu VII. maddede zarar için sorumluluk (liability bağlamında), kusur ya da haksız fiil gibi açık bir kriter belirtilmeksizin çok geniş bir temele oturtulmuştur[xvi]. Sorumluluk Antlaşması ile ilişkili olan bu madde uzay hukukunda sorumluluk konusunda belirlenen rejimin yetersizliğini de gündeme getirmektedir.

Sorumluluk Antlaşması’nın uzay faaliyetlerinde meydana gelen kazalardan oluşan zararların belirlenmesi ve tazmin edilmesi konusundaki tartışmalar yeni değildir. Nitekim Cosmos-İrridum olayında da yoğun tartışmaların yaşandığı bir husus olmuştur, ki Kaiser’in de belirttiği gibi Cosmos-İrridium olayında sorumluluk (liability bağlamında) değerlendirmesi dağınık kalır[xvii].  Söz konusu sözleşmenin amacı[xviii] da göz önünde bulundurulduğunda doğan zararların karşılanması esas olmakla beraber büyük takımyıldızlarının uzayda meydana getirdiği ve tazmin edilmesinde bir fayda bulunmayan ya da aynen tazmini mümkün olmayan zararlar karşısında ne yapılacağı da yine soru işareti olarak durmaktadır. Büyük takımyıldızları gibi son derece riskli ve zaten doğası gereği tehlikeli olan uzay bakımından ilave bir tehlike barındıran bu uydulardan doğan sorumluluğun nasıl belirleneceği de tartışma konusu olacaktır.

Sonuç

Büyük takımyıldızları gerek fiziki olarak yüzlerce ve hatta binlerce uydudan meydana geliyor olmaları, gerekse uzay faaliyeti sırasında meydana getirebilecekleri riskleri dolayısıyla, uzay faaliyeti sonucu, veyahut meydana gelmişse çarpışma sonucu sebep olacağı muhtemel uzay enkazı açısından pek çok olumsuzluk barındırmaktadır. Belirtilmelidir ki, özel şirketler açısından ticari kaygılarla büyük takımyıldızı fırlatmalarının tercih edilmesinin, res communis niteliğini haiz olan uzay bakımından diğer devletlerin uzay faaliyetleri için tehlike oluşturması muhtemeldir. Ayrıca, ticari kaygıların öncelenmesi sebebiyle uzay enkazı bakımından risk oluşturması ihtimallerinin göz ardı edilmesi de söz konusu olabilecektir. Ticari kaygıların ön planda tutulmasıyla uzay hukuku açısından son kertede önem arz eden iş birliği yükümlülüğünün yerini yarışa bırakıyor izlenimini yaratsa da, büyük takımyıldızları saniyeler içinde değişen teknoloji çağında oldukça sık başvurulacak bir uzay faaliyeti olarak karşımızda durmaktadır.

[i]Why SpaceX And Amazon Are Launching 42 000+ Satellites?, CNBC, last access 04.04.2021, retrieved from: https://youtu.be/Qd3suMNNIVs .

[ii] Curbing space debris in the era of mega-constellations. (July 18, 2018). Retrieved from: https://www.esa.int/Enabling_Support/Preparing_for_the_Future/Discovery_and_Preparation/Curbing_space_debris_in_the_era_of_mega-constellations .

[iii] J. Foust, Can satellite megaconstellations be responsible users of space? SpaceNews (2019), https://spacenews.com/can-satellite-megaconstellations-be-responsible-users-of-space/.

[iv] Ibid iii

[v] Wall, M. (2019, May 20). SpaceX to Launch 60 “Starlink” Internet Satellites Thursday. Space.Com. https://www.space.com/spacex-starlink-satellites-launch-back-on-may-2019.html

[vi] Ibid iii

[vii] Cappella, M. (2019) The Principle of Equitable Access in the Age of Mega-Constellations. In: Froehlich A. (eds) Legal Aspects Around Satellite Constellations. Studies in Space Policy, vol 19. Springer, Cham. https://doi.org/10.1007/978-3-030-06028-2_2

[viii] Bommakanti, K. (2021, May 1). The race for mega satellite constellations: Crowding and control in Low Earth Orbit. ORF. https://www.orfonline.org/expert-speak/the-race-for-mega-satellite-constellations-crowding-and-control-in-low-earth-orbit/

[ix] Jones, A. (2021, April 21). China is developing plans for a 13,000-satellite mega constellation. Space News. https://spacenews.com/china-is-developing-plans-for-a-13000-satellite-communications-megaconstellation/

[x] Gelturan, Semanur. “Dış Uzay Antlaşması 6. Madde Kapsamında İç Hukuk Düzenlemelerinin Öneminin Değerlendirilmesi.” ICIL, 9 May 2021, https://icil.org.tr/ .

[xi] Baslar,K (1998). The Concept of the Common Heritage of Mankind in International Law. The Hague: Martinus Nijhoff Publishers, 82-84; Aktaran: Danışman, Z (2019). Uzay Hukukunda Devlet Egemenliği ve Mülkiyet. Ankara: Adalet Yayınevi, s.84.

[xii] “States Parties to the Treaty shall bear international responsibility for national activities in outer space, including the moon and other celestial bodies, whether such activities are carried on by governmental agencies or by non-governmental entities, and for assuring that national activities are carried out in conformity with the provisions set forth in the present Treaty. The activities of non-governmental entities in outer space, including the moon and other celestial bodies, shall require authorization and continuing supervision by the appropriate State Party to the Treaty(….)” Treaty on Principles Governing the Activities of States in the Exploration and Use of Outer Space, Including the Moon and Other Celestial Bodies, entered into force Oct. 10, 1967, Art. VI, 18 U.S.T. 2410, 610 U.N.T.S. 205.

[xiii] “In the exploration and use of outer space, including the moon and other celestial bodies, States Parties to the Treaty shall be guided by the principle of co-operation and mutual assistance and shall conduct all their activities in outer space, including the moon and other celestial bodies, with due regard to the corresponding interests of all other States Parties to the Treaty(…)so as to avoid their harmful contamination and also adverse changes in the environment of the Earth resulting from the introduction of extraterrestrial matter and, where necessary, shall adopt appropriate measures for this purpose (…) If a State Party to the Treaty has reason to believe that an activity or experiment planned by it or its nationals in outer space, including the moon and other celestial bodies, would cause potentially harmful interference with activities of other States Parties in the peaceful exploration and use of outer space, including the moon and other celestial bodies, it shall undertake appropriate international consultations before proceeding with any such activity or experiment(…)” OST, Art. IX.

[xiv] Convention on International Liability for Damage Caused by Space Objects, Mar 29, 1972, 24 U.S.T. 2389, 961 U.N.T.S. 187 (entered into force Oct 9, 1973).

[xv] OST, Art. VII.

[xvi]  Pedrazzi, M. (2008). Outer Space, Liability for Damage. Oxford Public International Law (http://opil.ouplaw.com). (c) Oxford University Press, 2015. All Rights Reserved. Subscriber: Peace Palace Library.

[xvii] Martha Mejia-Kaiser, Collision Course: 2008 Iridium-Cosmos Crash, 52 Proc. Int’l Inst. Space L. 274, (2009), p. 280.

[xviii] Danışman, Z (2019). Uzay Hukukunda Devlet Egemenliği ve Mülkiyet. Ankara: Adalet Yayınevi, s.22. “1972 Sorumluluk Sözleşmesi’nin amacı, uzay aracı fırlatma faaliyetinde bulunan devletlerin ve uluslararası örgütlerin uzay araçlarının sebep olduğu zarardan doğan sorumluluk hakkında etkin uluslararası kuralları ve usulleri öngörmek ve ilgili faaliyetler sebebiyle zarar görenlere bu Sözleşme çerçevesinde adil, tam ve zamanında tazminat ödenmesini sağlamaktır”.

20. yy başlarında yoğun bir tartışmaya konu olmuş bulunan hukukun bilimselliği sorunu, hukuk felsefesinde günümüzde de tartışılan hususlar arasında yer almaktadır. Fizik, kimya, biyoloji, sosyoloji gibi bilim olarak kabul edilen alanlar ampirik yöntemi kullanırken; hukukta, deney-gözlem metodunun bu alanlardaki gibi olmadığını görmekteyiz. Bilim olmanın, söz konusu disiplinin kullandığı yöntemden ileri geldiği kabul edildiği takdirde hukukun bilim olduğunu ifade etmek isabetsiz olacaktır. Diğer yandan ampirik yöntemle elde edilmiş bilgilerden hareketle varılan genel-geçer ve evrensel kabullerin hukukta ne ölçüde mevcut olacağı da yine diğer bir tartışma konusudur.

Uluslararası hukuk, evrenseller kabullerin yer aldığı, daha doğrusu oluşturulmuş veya oluşturulmaya çalışılan evrensel kabullerin ağırlıklı olarak bulunduğu bir hukuk sistemi olarak ifade edilebilir. Uluslararası hukukun, gerçek bir hukuk olup olmadığı ve hukuk ise bir bilim olup olmadığı ve bilim ise ne tür bir bilim olduğu sorusu da evrensel ilkelerin önemli bir yere sahip olduğu uluslararası hukukta karşımıza çıkmaktadır. Günümüzde hukukun yalnızca pozitif hukuktan ibaret görülmesi sebebiyle hukuku, olan hukuka indirgeme eğilimi göze çarpmaktadır. Fakat hukukun olan hukuka indirgenip indirgenemeyeceği, üzerine mutabık kalınmış bir husus değildir. Hukukun bilimselliğine ilişkin bu sorunlardan yola çıkılarak bu yazıda öncelikle hukukun bilimselliğine ilişkin temel argümanlara yer verilecektir. Devamında evrensel ilkeler bağlamında hukukun bilimselliği tartışılacak olup Hart’ın kurallar; Dworkin’in ilkeler teorisi minvalinde uluslararası hukuktaki önemli ilkelerden res communis ilkesi örneği değerlendirilecektir.

Hukukun Bilimselliğine İlişkin Temel Argümanlar:

Aristo, Farabi ve Kant gibi isimlerin kurduğu her birinin kendine özgü nitelikleri haiz olan bilimler sınıflandırmalarının bulunduğu ve bundan mülhem olarak söz konusu felsefe-bilim sistemlerinin, ontolojik, epistemolojik ve aksiyolojik sorulara temel duruşunda da belirleyici olduğu ifade edilebilir[i]. Nitekim hukuk felsefesinde doğal hukuk geleneği, hukuki pozitivizm ve hukuki realizm olmak üzere üç büyük hukuk felsefesi teorisi bulunduğunu ifade etmek mümkündür. Bilimi, doğa bilimleriyle sınırlandıran pozitivizm insani bilme eylemlerini de yine doğa bilimlerinin ilke ve kavramlarıyla oluşturulması gerektiğini öne sürer[ii]. Pozitivizm geleneğini hukukta ifade eden, hukuki pozitivizm geleneğidir.

Öğretide pek çok farklı ayrımı belirtilmiş olsa da etik pozitivizm ve normatif hukuki pozitivizm şeklinde iki ana başlığa ayırabileceğimiz[iii] hukuki pozitivizm, hukuka bir olgu olarak yaklaşır ve hukuku pozitif hukuktan ibaret görür. Bir başka deyişle, hukuku pozitif hukuka indirgeyen bir yaklaşım hakimdir. Hukukun bilim olduğu kanısı da yine buradan gelmektedir. Zira hukukun normatif yanı üzerinden, hukukun tıpkı bilim gibi tek bir boyut üzerinden ele alınması, objektif olması, genel-geçer bilgi olması ve sistematik olması yönüyle ele alınıp bilim olarak ifade edilmesine yol açmıştır. Ancak hukukun sadece normatif yanı ve iradi tutumla şekillenmesi, onun sadece tek bir boyutu ile ele alınmasına yol açar ve bu tutum yeterli ve uygun değildir[iv].

Bilimi, doğa bilimleri ilke ve kavramlarıyla çerçevelendirmektedir. Hukukun salt neden-sonuç ilişkisi bağlamında ele alınması hukuka ilişkin kapsayıcı bir bakışın bulunmadığını gösterir. Zira hukuk salt yürürlükteki hukuktan ibaret değildir, hukukun kaynakları da bunu kanıtlar niteliktedir. Diğer yandan neden-sonuç ilişkisi unsurunun yeterli görülmesi de hukukun bilimselliğini net olarak ortaya koyamamaktadır. Nitekim pozitivistlerce bilim olarak nitelendirilen ve diğer insani bilme olaylarını da bilimsellik tasnifine tabi tutarken baz aldıkları doğa bilimlerinde de mutlaka nedenselliğin söz konusu olması zorunlu değildir[v].

Evrensel İlkeler ve Bilim

Nedenselliğin bu derece başat bir unsur olarak ele alınması ve bu doğrultuda bilim olan/bilim olmayan tasnifine gidilmesinin en önemli sebebinin neden-sonuç ilişkisi bağlamında elde edilen bilgilerin evrensel bir geçerliliğe sahip olması olarak ifade edilmesi mümkündür. Örneğin, sabit basınç ve sıcaklıkta gerçekleştirilen bir fizik deneyi Sevilla’da da Liverpool’da da aynı sonucu verecektir. Aynı şartlar altında aynı sonuçlar doğar. Bu nedensellik ilkesinin bir gereğidir. Bilimde evrensel ilkelerin, kabullerin mevcudiyeti bir zorunluluk olarak kabul görmektedir. Zira bilimin niteliği gereği bu son derece doğaldır. Pozitivistler hukuku bir olgu olarak kabul ettiği için nasıl bilinebileceği hususunda da deney ve gözlemi baz alırlar. Dolayısıyla neden-sonuç ilişkisi de bu bağlamda önem arz eder. Fakat hukukun bilimsellik niteliğini haiz olabilmesi için evrensel ilkelerden ve kabullerden meydana gelmesinin zorunlu olup olmayacağı ve şayet zorunlu olduğu iddia edildiği takdirde bunun nasıl dayatılabileceği tartışılır niteliktedir. Dolayısıyla, hukukun bilimselliği argümanını destekler nitelikte olan evrensel ilkeler bu noktada tartışılabilir.

Uluslararası hukukta sık rastlanan res communis, pacta sunt servanda gibi ilkeler gerek uluslararası hukuk gerekse iç hukuk bakımından önem arz etmekte ve kabul görmektedirler. Örneğin, Türk Borçlar Kanunu’nda ifadesini bulan sözleşmede verilen sözlerin muhakkak tutulması gerektiğini ifade eden pacta sunt servanda ilkesi uluslararası hukuk minvalinde de Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nden[vi] de görüleceği üzere sözleşmeler hukuku bağlamında da önem arz etmektedir. Diğer yandan res communis ilkesi, herhangi bir ayrım gözetilmeksizin tüm insanlığın ortak kullanımına ve yararlanmasına açık alanları ifade eden bir ilke olarak tanımlanabilir. Ortak miras doktrini ile uzayın statüsünün res communis olarak korunmasına çalışılmaktadır[vii]. Pacta sunt servanda, res communis, res nullius gibi evrensellik niteliğini haiz ilkeler mevcut olmakla beraber hukukun evrensel ilkelerden ibaret olduğunu ifade etmek isabetsiz olacaktır. Diğer taraftan bunlar kabul görmek/kabul edilmek zorunda da değildir bir noktada. Zira her ne kadar teamül olarak uzun yıllar uygulanagelmiş olsalar da iç hukukta muhakkak yer bulmalıdır şeklinde bir kural ihtiva etmek zorunda değildir. Bu tarz bir zorunluluk bulunduğu kabulünde, bu ilkeleri ihtiva etmeyen iç hukuk düzeni, hukuk olarak kabul edilmeyecek midir?

Hart’ın Kuralları, Dworkin’in ilkeleri

Belirtmek gerekir ki, uluslararası hukuk bakımından yalnızca evrensel ilkeler söz konusu değildir. Uluslararası hukukun evrensel ilke ve kabullerden ibaret olmadığının en bariz görülebileceği alanlardan biri devletlerin tanınmasıdır. Örneğin, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti, Türkiye Cumhuriyeti tarafından bir devlet olarak kabul görürken, uluslararası alanda oldukça önemli bir kurum olan Birleşmiş Milletler tarafından tanınmamaktadır. Kuzey Kıbrıs’ın tanınması hususunda uzlaşı sağlanamamış olması hukukun bilimselliğini zedeleyecek midir? Zira bilimde evrensel ilkelerin yer alması ve hatta evrensel ilke ve kabullerden meydana gelmesi ölçüt alındığı takdirde hukuk açısından bilimselliğin bulunmadığını kabul etmek gerekecektir.

Tam bu noktada Dworkin ve Hart’ın birbirlerinin teorilerine getirdikleri eleştirilere değinmek isabetli olacaktır. Ilımlı pozitivizmin öncü ismi Hart’ın teorisinde hukuk kuralları yönetilenler ile beraber, kuralları koyanlara da uygulanır[viii]. Kurallar ve bunları açıklayan ikincil kuralların bulunduğunu ifade eden Hart, bu teorisini “zorunluluk ve yükümlülük” ayrımı ile ortaya koyar ki bu da Austin’in buyruk teorisine yönelttiği temel eleştiri niteliğindedir. Nitekim zorunluluk ve yükümlülük ayrımı evrensel ilke ve kabullerin hukuktaki yerine ilişkin de önem arz etmektedir. Çünkü Hart’ın zorunluluk ve yükümlülük ayrımının anlaşılması, içsel bir bakış açısına sahip olunmayı gerektirmektedir[ix]. İçsel bakış açısına sahip olmak, kuralların ait olduğu toplumun bakış açısını temsil ederken dışsal bakış açısı gözlemci konumundaki yani kuralların ait olduğu toplum dışından birinin sahip olduğu bakış açısını temsil eder.

Bu noktada, evrensellik idealine sahip olan uluslararası hukuk ve ait olduğu topluluk olan uluslararası kamuoyu bakımından içsel bakış açısı nasıl geliştirilebilecektir? Hart, Dworkin’e ilişkin eleştirilerinde dışsal bakış açısını reddettiğini belirtir fakat dışsal bakış açısını da içsel bakış açısına sahipmiş gibi, yani toplumun dışından biri olarak fakat gözlemciymişçesine söz konusu toplumun kurallarını ele almaktadır[x]. Hart’ın teorisinde bu kurallara uymanın sebebi çok çeşitlidir ve yalnızca ahlaki kaygıları merkeze almaz. Ki, zorunluluk ve yükümlülük ayrımı da bunu kanıtlar niteliktedir. Yükümlülük görev bilinciyle uyulan kurallarken, zorunluluklar bakımından ahlaki kaygı güdülmesi yeterli olabilmektedir[xi].

Fakat Dworkin’in teorisinde ise ahlaki kaygılar daha ön plandadır denilebilir. Zira Dworkin, hukuk teorisinde merkeze “ilkeler”i koyar. İlkeler de geçmişten beri uygulanagelmiş ve toplumda artık yerleşmiş bulunan kabulleri ifade eder. İlkeler, kurallardan önce gelir Dworkin’in teorisinde. Hart’a yönelttiği eleştiriler bakımından da bu görülmektedir. Kurallar kesin sonuca götürür fakat yetersiz geldiği, örneğin ağırlıkları değişen ilkeleri açıklayamaması durumları da mevcuttur[xii]. Hart kuralların yetersiz geldiği bu noktada yargıcın hukuk yaratmasından bahsederken Dworkin bunu reddeder ve yargıcın hukuk yaratmadığını ve zaten var olan ilkeler arasından seçim yaptığını ifade eder. Dworkin, hukuki pozitivizmin ilkeleri kapsayamadığını iddia eder çünkü ilkeler numerus clausus olmayıp hızla değişirler[xiii].

Hukuktaki ilkelerin değişkenliğini ve çokluğunu vurgulayan Dworkin’in teorisi bakımından uluslararası hukukun bilimselliğini değerlendirdiğinde ampirik bakış açısının hakim olduğu doğa bilimlerindeki ilkelerden ayrıldığı görülmektedir. Bilimde evrensel ilke ve kabullerin olması, yer ve zaman fark etmeksizin değişmezliği temsil ederken, Dworkin’in teorisinde bahsettiği ilkeler değişkenliği barındırmaktadır. Hart’ın teorisindeki kurallar ise egemen tarafından konulan fakat onu da bağlayan bir mekanizmadır.

Uluslararası hukukta mevcut ilkelere bakıldığında ise Dworkin’in teorisindeki ilkelerden öte, Hart’ın teorisindeki kurallara yaklaşan bir evrensel ilke ve kabullerin söz konusu olduğu ifade edilebilir. Örneğin res communis ilkesi, uzay hukukunda Birleşmiş Milletler Dış Uzay Sözleşmesi[xiv] yapılırken sözleşme görüşmelerinde görüşmeci devletlerin ortak iradelerince benimsenmiştir ve böylece söz konusu sözleşmenin ilk maddesinde uzayın tüm insanlığın ortak mirası olduğu ifade edilmiştir. Burada res communis ilkesi amprik metottaki neden-sonuç bağlamında ele alınırsa somut çıktı olarak, devletlerin uzayın tüm insanlığın ortak mirası kabul edilmesine uygun davranması gösterilebilir.

Hukuki pozitivizm metafizik alanı reddederken -ki Hart biraz daha ılımlı yaklaşsa da Austin’in katı pozitivist anlayışında bu daha net görülebilir- uluslararası hukukta mevcut ilkeler bakımından bu alanın da değerlendirilmesi gerektiği son derece barizdir. Örneğin, res communis ilkesi Dış Uzay Sözleşmesince benimsenmiş ve sözleşme taraflarınca uyuluyor olabilir fakat sözleşme tarafı olmayanlar bakımından da uyulmasının zorunluluk arz ettiği ifade edilebilir. Çünkü Dış Uzay Sözleşmesi uzay hukukunun temel kaynağıdır ve uzay hukukuna ilişkin temel prensipleri ihtiva eder. Diğer yandan res communis ilkesi yalnızca uzay hukuku bakımından değil deniz hukukunda açık denizler bakımından da söz konusudur ve uzun yıllardır devletlerce uyulmaktadır. Bu da teamül niteliğinden kaynaklanmaktadır. Teamül niteliğinin bulunması hukukta metafizik alanın kabulünü gerekli kılacaktır. Her ne kadar Hart ılımlı bir bakış açısı sergilese de hukuki pozitivizmin metafizik alana ilişkin katı bakış açısı bilimselliğin değerlendirilmesini de güçleştirmektedir.

SONUÇ

Uluslararası hukuktaki ilkelerin, doğa bilimlerindeki ilkelerden ayrılan yönleri, mevcut neden-sonuç ilişkisinin bilimsellik niteliğini haiz olmak bakımından yeterli bulunup bulunmayacağı da yine tartışılır bir husustur. Sonuç olarak gerek uluslararası hukuk gerekse genel anlamda hukuk bakımından pozitif hukukun tanımlanma biçimi son kertede önem arz etmektedir. Hukuku olan hukuka indirgemek ve metafizik alanı reddetmek birleşimi, hukuka bütünleyici bakılmaması ve dolayısıyla bilimselliğinin de doğa bilimleri bakış açısıyla ele alınmasını zorunlu kılacaktır. Hukukun farklı yönleri sebebiyle, bilimsellik yönünün de yine kendi metotlarıyla değerlendirilmesi icap etmektedir.

[i] Gürler,S. “Vecdi Aral’da Hukukun Bilimselliği Sorunu”, D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 18, Sayı: 2, 2016, s. 1-40 (Basım Yılı: Nisan 2017). s.4.

[ii] Gürler, S. s.11.

[iii] Ada A, “Normatif Hukuki Pozitivizm ve Kapsam Sorunu: Uluslararası Hukuk Örneği” (2020) 78(3) İstanbul Hukuk Mecmuası 1657. https://doi.org/10.26650/mecmua.2020.78.3.0014

[iv] Işıktaç, Y. Hukuk Felsefesi, 6.bs. İstanbul: Filiz Kitabevi, 2019. p.12.

[v] Gürler. s.16.

[vi] Vienna Convention on the Law of Treaties, May 23, 1969, 1155 U.N.T.S. 331.

[vii] Orakhelashvili, A. “Akehurst’s Modern Introduction to International Law”. Eighth edition. Milton Park, Abingdon, Oxon; New York, NY : Routledge, 2019.p.211.

[viii] Güven, K. Hart-Dworkin Tartışması, Hukukun Gençleri Sempozyum Dizisi 3: Hukuk Felsefesi, Umut Vakfı & Akdeniz Üniversitesi, Antalya, Ekim 2012. s.2.

[ix] ibid, s.3.

[x] ibid, s.3.

[xi] ibid,  s.3.

[xii] ibid, s.7.

[xiii] İbid s.7.

[xiv] Treaty on Principles Governing the Activities of States in the Exploration and Use of Outer Space, Including the Moon and Other Celestial Bodies, entered into force Oct. 10, 1967, Art. VI, 18 U.S.T. 2410, 610 U.N.T.S. 205.

Bir uyuşmazlık durumunda, uyuşmazlığın tarafları kişi, şirket veya devlet olsun, izleyebilecekleri çeşitli yollar vardır. Çoğu zaman, dava yerine alternatif uyuşmazlık çözüm mekanizmaları tercih edilir. Bir çalışmada, 10 şirketten sadece 1’inin uluslararası dava yolunu tercih ederken, diğerlerinin alternatif uyuşmazlık çözüm yollarını tercih ettiği ortaya çıkmıştır¹. Bu tercihin nedenleri arasında maliyet, davaların uzunluğu ve temyiz süreçleri, yabancı kuruluşlara olası ayrımcılık, gizlilik eksikliği ve daha fazlası sayılabilir.

İktisadî ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıklar bakımından uluslararası alternatif çözüm yolları üç ana koldan gelişmiştir; birinci grupta, taraflarından her ikisinin de özel hukuk kişisi olduğu uyuşmazlıklar, ikinci grupta taraflarından birinin devlet, diğerinin ise özel hukuk kişisi olduğu uyuşmazlıklar ve nihayet üçüncü grupta her iki tarafı da devlet olan uyuşmazlıklar yer alır. Bu üç koldan birincisi; mal veya hizmet ticareti işine girişen tacirler (veya tacir gibi hareket eden devlet /devlet kuruluşları) arasındaki uyuşmazlıkların çözümü işini gören ‘‘ticarî tahkim’’dir. Milletlerarası iktisadî ilişkilerden çıkan uyuşmazlıkların çözümü için başvurulabilecek ikinci tahkim kolunda uyuşmazlıkların taraflarından biri özel hukuk kişisi iken, diğeri bir devlettir (buradaki devlet tâcir gibi hareket etmez). Bu tahkim türü, yabancı yatırımcı ile ev sahibi devlet arasındaki yatırım ihtilaflarının giderilmesi için başvurulmakta olan ‘‘yatırım tahkimi’’ olarak tanımlanmakta ve çalışmamızın başlangıç noktasını teşkil etmektedir². Üçüncü tahkim kolunda ise, yargılanan taraflardan hiç biri özel hukuk kişisi olmayıp, davanın her iki tarafını da devletler oluşturmaktadır².

Yazımız kapsamında alternatif uyuşmazlık çözüm yolları arasında en bilineni olan uluslararası tahkim konusundan yola çıkılarak daha özelde yatırım tahkiminin bir kolu olan ICSID  tahkiminden bahsedilecek, devamında ise Federal Nijerya Cumhuriyeti ile Interocean Petrol Geliştirme Şirketi ve Interocean Petrol Arama Şirketi (Davacı şirketler) arasında verilmiş olan  ICSID kararı yetki bakımından incelenecektir.

2- ICSID’ın Genel Özellikleri ve Yargı Yetkisi

Doğrudan yabancı yatırım (DYY), en iyi şekilde, “bir firma veya şahıs tarafından bir ülkedeki tüm riskler ve kâr fırsatlarıyla birlikte başka bir ülkede bulunan ticari çıkarlara yapılan uzun vadeli yatırım” olarak tanımlanabilir³. Yatırımlar ve yatırımla ilgili anlaşmazlıklar söz konusu olduğunda, ana düzenleyici kurumlardan biri Dünya Bankası, daha özel olarak Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID)’dir. Yatırım uyuşmazlıklarının tahkim yoluyla çözülmesi, oldukça yaygın bir durum olmakla birlikte yatırım ihtilaflarından kaynaklanan davaların büyük bir bölümü ICSID tahkiminde görülmekte olduğundan çalışma kapsamında ICSID tahkimi üzerine yoğunlaşılmıştır.

Dünya Bankası Grubu’nun alt kuruluşlarından biri olan ICSID, 14 Ekim 1966 yılında yürürlüğe giren “Devletler ve Diğer Devletlerin Uyrukları arasındaki Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözümü için Sözleşme”⁴  (Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States) çerçevesinde kurulmuştur⁵. ICSID tahkimi, kuruluş yapısı itibarıyla devletler arasında akdedilmiş bir Konvansiyona dayanması sebebiyle öylesine ayırt edici bazı özellikler taşımaktadır ki, ICSID dışındaki diğer yatırım tahkimlerinin bu özelliklere sahip olmaları olanak dışıdır². Bu özellikler arasında en çok önem arz edenler ICSID Konvansiyonu’nun  53. ve 54. maddelerinde sayılmış olup şu şekildedir:

• ICSID tahkim kararları, taraflar için bağlayıcı olacak ve bu Sözleşmede belirtilenler dışında herhangi bir temyize tabi olmayacaktır (53.1)
• ICSID tahkim kararları, icra edileceği ülke mahkemesince tenfiz edilmesi gerekmeksizin ICSID’e taraf olan her devlette icra edilebilir olacaktır (54.1)
• Her Akit Devlet, bu Sözleşme uyarınca verilen bir kararı bağlayıcı olarak kabul edecek ve bu kararın getirdiği maddi yükümlülükleri, sanki o Devletteki bir mahkemenin nihai kararıymış gibi, kendi topraklarında uygulayacaktır (54.1, 54.3)

Yukarıda sayıldığı üzere, ICSID tahkimi sonucu verilecek kararın güçlü bir etkisi olduğundan, yabancı yatırımcılar bakımından önemli bir koruma sağlamaktadır. Akit devletler ile yabancı yatırımcılar arasındaki uyuşmazlıklar bakımından, yabancı yatırımcıların ICSID tahkimine başvurduğunu, buna karşılık da davalı devletler tarafından öne sürülen en yaygın itirazlardan birinin ise ICSID’in yargı yetkisine ilişkin olduğunu bilmekteyiz. ICSID tahkiminde hakemlerin ihtilafı görmeye yetkili olup olmadıklarının belirlenmesinde çeşitli hususların bir arada değerlendirilmesi gerekir. ICSID Sözleşmesi’nin 25. maddesi ICSID’ın yargı yetkisine ilişkin olup üç unsur üzerinde durulmaktadır: (i) tarafların ICSID tahkimine rıza göstermesi, (ii) kişi bakımından yetki ve (iii) konu bakımından yetki. Yatırım tahkimine rıza genellikle ev sahibi devletler tarafından, ikili veya çok taraflı Uluslararası Yatırım Anlaşmaları aracılığıyla verilmekteyse de doğrudan bir Devlet ile yabancı bir yatırımcı arasında yapılan yatırım sözleşmelerinde veya ev sahibi Devletin iç hukukunda da yer alabilmektedir. Madde 25 uyarınca gerçek ya da tüzel kişilik sahibi yatırımcı, ICSID Sözleşmesi’ne taraf devletin uyruğunda olmalıdır, ek olarak yatırımcının ev sahibi devletin uyrukluğunu taşımıyor olması gerekmektedir⁶. ICSID Sözleşmesi’nin 25. maddesi uyarınca ICSID’in yargı yetkisi doğrudan yatırımdan kaynaklanan uyuşmazlıkları kapsamaktadır, bu nedenle ICSID’in yargı yetkisi konu bakımından üç önkoşul içermektedir; (i) uyuşmazlığın hukuki olması, (ii) uyuşmazlığın yatırım işleminden kaynaklanması ve (iii) söz konusu yatırım ile uyuşmazlık arasında doğrudan bir ilişki olması⁶.

3- Interocean Petrol Geliştirme Şirketi ve Interocean Petrol Arama Şirketi V.  Federal Nijerya Cumhuriyeti Kararı

Devletlerin yatırım tahkimine rızası çoğunlukla Uluslararası Yatırım Anlaşmaları’nda bulunduğundan; çalışma kapsamında Davalı devletin yatırım tahkimine rızasının ev sahibi Devletin iç hukukuna dayandırılması bakımından özellik arz eden Federal Nijerya Cumhuriyeti ile Interocean Petrol Geliştirme Şirketi ve Interocean Petrol Arama Şirketi (Davacı şirketler) arasındaki ICSID kararı ele alınmıştır⁷. Karara konu anlaşmazlığın temeli, Davacıların Nijerya’daki petrol ve gaz endüstrisindeki yatırımlarıdır. Davacı şirketler Pan Ocean Oil Company’nin (kısaca Pan Ocean) sahipleridir ve davacıların öne çıkan iddiaları, Pan Ocean şirketindeki hak-yatırımlarının Nijerya devleti tarafından dolaylı olarak kamulaştırıldığı yönündedir. Davacılar ayrıca davalının yatırımcılara karşı üstlenmiş olduğu “eşit ve adil davranma yükümlülüğüne” aykırı hareket ettiğini ileri sürmüştür. Davalı ise bu iddiaları kabul etmemekte ve bu konunun ICSID tarafından çözülmesi hususunda rızasının bulunmadığı iddia etmektedir. Uyuşmazlık dostane yollarla ve karşılıklı istişare yoluyla çözülemediğinden, davacılar bu uyuşmazlığın çözümü için 30 Temmuz 2013 tarihinde elektronik başvuru yoluyla ICSID’e başvurmuştur.

Uyuşmazlıktaki davacılar, Amerika menşeli Interocean Petrol Geliştirme Şirketi ve Interocean Petrol Arama Şirketidir. ABD’nin ICSID Sözleşmesini 1965’te imzaladığını ve 1966’da yürürlüğe soktuğunu belirtmek önem arz etmektedir. Masanın karşı tarafında yer alan davalı ise Nijerya Federal Cumhuriyeti’dir. Nijerya da, ABD gibi, ICSID Konvansiyonu’nu 1965’te imzalamış ve 1966’da yürürlüğe almıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık ICSID Konvansiyonu ve Nijerya Yatırım Teşvik Komisyonu Yasası (“NIPC Yasası”) uyarınca ICSID’e taşınmıştır. Davalıların uyruğunun bulunduğu Amerika Birleşik Devleti ile Federal Nijerya Cumhuriyeti arasında (iki taraflı veya çok taraflı) bir uluslararası yatırım anlaşması bulunmadığından, Davacılar ICSID’e başvurma haklarının temelini Nijerya iç hukukunun bir parçası olan NIPC’ye dayandırmışlardır.

Davacılar, 9 Ekim 2012, 29 Ekim 2012 ve 21 Mart 2013 tarihlerinde, iddia ve taleplerine bir çözüm bulunması amacıyla Davalıya mektup yazdıklarını iddia etmektedir, Davalı ise mektuplara cevap vermemiş ve mektupların teslim edilip edilmediği hususunda da itirazda bulunmuştur. Uyuşmazlık bakımından bu yolla bir çözüme ulaşması mümkün olmayan Davacılar, 30 Temmuz 2013 tarihinde ICSID tahkimine başvurmuştur. Tahkim talebini alan Nijerya devleti, tahkime rıza göstermediğini belirterek mahkemenin yargı yetkisine ilişkin itirazlarını dile getirmiştir. Nijerya Devletinin bu ihtilaflar açısından ICSID’in yetkisine ilişkin itirazları çalışmanın devamında ele alınacaktır.

4- Yetki İtirazları ve Mahkeme Kararları

Uyuşmazlık Bulunmaması: Davalı, ICSID Sözleşmesinin uygulanabilirliğine ilişkin ön koşullardan hiçbirinin olayda bulunmadığını ve dolayısıyla Mahkemenin yargı yetkisine sahip olamayacağını iddia etmiştir. ICSID’ın yargı yetkisi olması için: bir anlaşmazlık olmalı; taraflar anlaşmazlığı karşılıklı görüşme yoluyla çözememiş olmalı; ve yatırımcı ile Davalı arasında ihtilaf çözüm yöntemi konusunda anlaşmazlık olmalıdır. ICSID Hakem heyeti, uyuşmazlık bulunmaması hakkındaki yetki itirazını mevcut olayda uyuşmazlığın varlığına ilişkin yeterli delil bulunmasından beisle reddetmiştir.

Dava Şartı Olarak Pan Ocean’ın Tescili: Davalı’nın ifadesiyle, “Pan Ocean’ın NIPC Yasası uyarınca kayıtlı bir işletme olmaması, Davacıların bu yasa uyarınca tahkime başvurmasını engellemektedir.” Davalı, kayıt şartının NIPC Yasasının yürürlüğe girmesinden önce kurulmuş olan Pan Ocean şirketi için de geçerli olduğunu iddia etmektedir. Davacılara göre, NIPC Yasasının belirtilen amacı, Nijerya’daki yatırımı teşvik etmek, yardımcı olmak ve bunun için elverişli bir ortam yaratmaktır. Yabancı yatırımcıların, sırf teşebbüslerini tescil ettiremedikleri için NIPC Yasası kapsamında korunmamaları ise bu amaca aykırı olacaktır. Pan Ocean’ın tescil edilmemiş olmasına ilişkin yetki itirazı hakem heyetince reddedilmiş olup, yıllardır Pan Ocean’ın kamuyla ortak iş yapıyor olması göz önünde bulundurulduğunda tescil eksikliği nedeniyle yargı yetkisini reddetmenin hem haksız hem de mantıksız olacağı ifade edilmiştir.

Erken Başvuru: Davalıya göre Davacılar, NIPC Yasasının 26. Bölümünde yer alan tahkim ön koşullarına uymadıkları için Mahkemenin yargı yetkisine sahip olmadığını iddia etmektedir. Öncelikle, madde 26(3) yatırımcının yalnızca uyuşmazlık çözümü yöntemine ilişkin bir anlaşmazlık durumunda ICSID tahkimine başvurma hakkına sahip olduğu ve tamamlayıcı hüküm olarak ICSID Kurallarının benimseneceği konusunda bir şart getirmektedir ki bu uyuşmazlıkta böyle bir anlaşmazlık bulunmamaktadır. Davacılar, NIPC Yasasının 26(1) Bölümü uyarınca Davalı ile olan anlaşmazlığı dostane bir şekilde çözmek için hiçbir girişimde bulunmamıştır, Oysa ki dostane bir çözüme ulaşmaya çalışma şartı, tahkim yargılamasının kurulması için bir ön koşul teşkil etmektedir. Davacılar, madde 26 kapsamındaki gerekliliklere-ön koşullara tam olarak uyduklarını ve bu tahkime başvurma hakları olduğunu iddia etmektedirler. Tahkim başvurusunun erken yapılmasına ilişkin yetki itirazı, davacı şirketlerin davalının çeşitli yetkileriyle temasa geçmeye ve yatırım sorunlarını çözmeye çalıştıklarına dair somut deliller bulunduğu gerekçesiyle hakem heyeti tarafından reddedilmiştir.

NIPC Yasasının Kapsamı: Mahkemenin dikkatini rıza kapsamının sınırları konusuna çeken Davalı, mevcut durumda rızanın NIPC Yasasının 24 ve 25. Maddelerinde ayrıntılı olarak listelenen korumalarla sınırlı olduğunu ve ilgili maddeler bağlamında yalnızca doğrudan kamulaştırmaya karşı koruma sağlanmakta olup dolaylı kamulaştırmaya açıkça atıfta bulunulmadığını ileri sürmüştür. Bununla birlikte, uluslararası örf ve adet hukukunun ihlal edildiği iddiaları da, NIPC Yasası kapsamında iddia olarak değerlendirilemeyecekleri için Mahkemenin yargı yetkisi dışındadır. Davacılar, dolaylı kamulaştırma uyuşmazlıklarının da Mahkemenin yetki alanına girdiğini iddia etmektedirler. Buna göre, NIPC Yasası’nın bir teşebbüsün sermayesine sahip olan hiç kimsenin sermayedeki payını “başka bir kişiye” teslim etmeye “kanunen” zorlanmaması gerektiğini belirleyen Bölüm 25(1)(b) dolaylı kamulaştırmaya karşı koruma sağlamaktadır. Ek olarak, uluslararası örf ve adet hukuku, Nijerya hukukunun bir parçası olarak değerlendirilmelidir çünkü Yorumlama Yasası’nın 32. maddesi, Nijerya hukuk sistemine İngiliz hukukuna atıf yapmaktadır ve İngiliz hukuku, uluslararası örf ve adet hukukunu da içermektedir. Davalı Nijerya devletinin NIPC Yasası’nın kapsamına dayanan, uluslararası teamül hukuku kapsamında sağlanan korumaların ve dolaylı kamulaştırmanın NIPC Yasası kapsamında sunulan korumaya dahil olmadığı yönündeki itirazı, hakem heyetince haklı görülmemiştir.

Zarara Neden Olan Eylemlerin Davalıya Atfedilebilirliği: Davalı, iddia edilen eylemlerinin Davacılara zarar vermesine rağmen Davalıya atfedilemeyeceği ölçüde ICSID’in yargı yetkisine sahip olmadığını iddia etmektedir.

Davacılar ise, ilgili eylemlerin Davalıya atfedilebilir olduğunu çünkü mahkemelerin eylemlerinin, UHK’nin 4. maddesi anlamında devletin organları olup, eylemleri hukuka veya talimatlara aykırı olsa dahi (ILK 7. maddeye göre) devlete atfedilebilir olduğunu öne sürmüştür.  Hakem heyeti ise davalıya atfedilemeyen zararlar üzerinde yargı yetkisine sahip olamayacağını kabul etmiş, bu hususu her olay bağlamında ayrıca inceleyeceğini kabul etmiştir.

Sonuç olarak ICSID hakem heyeti, Davalı tarafından ileri sürülen yetki itirazlarını kabul etmemiş olup, söz konusu uyuşmazlık bakımından yargı yetkisini tahsis etmiştir. Yargı yetkisinin varlığına karar veren hakem heyeti, çalışma konusu uyuşmazlığın esasına ilişkin değerlendirmeye geçmiştir.

5- SONUÇ

“Devletler ve Diğer Devletlerin Uyrukları arasındaki Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözümü için Sözleşme” çerçevesinde kurulan ICSID tahkimi, temelini oluşturan bu sözleşmeden kaynaklanan, kendine has bir çok özellik taşımaktadır. Bu tahkim mekanizması temel olarak doğrudan yabancı yatırımı teşvik etmeyi amaçlamaktadır. ICSID kararlarının, akit devletler bakımından bağlayıcı olması, yabancı yatırımcılara güven sağlamakla birlikte davalı konumundaki devletler bakımından önemli sonuçlar doğurabileceği sebebiyle tarafların rızası ICSID’ın yargı yetkisini tesis etmek için şart olup, Davalı devletler, yatırım tahkimi yargılamalarında neredeyse istisnasız bir şekilde, ICSID’in ihtilafı çözme konusunda yetkili olmadığı itirazını (yetki itirazı) ileri sürmektedir.

Çalışma kapsamında yapılan karar incelemesinde, yabancı yatırımcı ile ev sahibi devlet arasındaki yatırım ihtilaflarının giderilmesi için, en bilinen yatırım tahkimi organı olan ICSID’e başvurulduğunu ve Davalı devletin, yatırım tahkiminde sıklıkla karşılaşıldığı üzere ICSID’in yetkisine karşı çeşitli itirazlar öne sürdüğünü görmekteyiz. Bu itirazlar uyuşmazlık bulunmaması, Pan Ocean’ın tescil edilmemesi, erken ve olgunlaşmamış başvuru, NIPC Yasası’nın kapsamı ve zarara neden olan eylemlerin davalıya atfedilebilirliği olarak gruplandırılmıştır. ICSID hakem heyeti ilgili uyuşmazlık bakımından Davalı’nın öne sürdüğü yetki itirazlarını reddetmiş olup, yabancı yatırımcıların haklarının ihlal edilip edilmediğine ilişkin yargılamada esasa girebilmek için kendi yargı yetkisini tahsis etmiştir. Bu dava ve yetkiye ilişkin verilen kararlar ICSID’in işlevselliğinin bir kanıtı olarak değerlendirilebilecektir. Bu tür kararlar, yabancı yatırımcılarının yatırımlarının korunacağına dair güvenini artırarak uluslararası doğrudan yatırımı teşvik edebilmektedir.

Referanslar

¹Simsek, N. (2015). General Overview as to the Distinction between Litigation and Alternative Dispute Resolution Methods. GSG Hukuk.

²Ataman-Figanmeşe, İ. (2012). Milletlerarası Ticari Tahkim ile Yatırım Tahkimi Arasındaki Farklar, Public and Private International Law Bulletin, Volume: 31, Issue: 1, s. 91-152 https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/411223

³Koluman, E. (2020). Turkey: Historical Development of Foreign Direct Investments: Will Direct Investments Continue to Influence Countries’ Economies? Mondaq. https://www.mondaq.com/turkey/inward-foreign-investment/1000696/historical-development-of-foreign-direct-investments-will-direct-investments-continue-to-influence-countries39-economies

⁴ U.N., (1965). Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States. https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%20575/volume-575-I-8359-English.pdf

⁵World Bank (n.d.) https://icsid.worldbank.org/

⁶Çevik, Ö., Şimşek, C. (2018). ICSID’in Yetkisinin Belirlenmesinde İyi Niyet Kriteri ve Phoenix Davasının İrdelenmesi, GSI Articletter Winter 2018 Winter, s. 49-66 https://www.goksusafiisik.av.tr/Articletter/2018_Winter/GSI_Articletter_2018_Winter_Article4.pdf

⁷ICSID Case No. Arb/13/20, Interocean Oil Development Company And Interocean Oil Exploration Company V. Federal Republic Of Nigeria. http://icsiddev.prod.acquia-sites.com/cases/case-database/case-detail?CaseNo=ARB/13/20