Fikir Özgürlüğünün Yeni İfade Biçimlerini AİHM Magyar Jeti Kararı İle Anlamak

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) ana konseptleri incelendiğinde madde 10’da düzenlenmiş olan ifade özgürlüğünün önemli bir yere sahip olduğu görülür. Bunun elbette birkaç sebebi var. Bir tanesi ifade özgürlüğü hakkının temel olarak Avrupa demokrasisinin başat koruyucularından biri olan sivil topluma ait görülmesidir. Sivil toplumun, demokrasiyi otoriterleşme eğilimi gösteren bir güce karşı savunması ise ancak koruma altına alınmış bir ifade özgürlüğü ile mümkün olacaktır. Çünkü ifade özgürlüğü bireyin kendi fikrini toplum ile paylaşabilmesini koruduğu gibi, bilgi edinme hakkını da kapsamaktadır. BU sebepten dolayı da ifade özgürlüğü Mahkeme önünde birçok karara konu olmuştur.

Diğer yandan ifade özgürlüğü doğası gereği sözleşmece koruma altına alınmış özel hayatın gizliliği gibi diğer konseptlerle çatışabilmektedir. Günümüz dünyasına geldiğimizde ise bu çatışmanın sona ermediğini ve yeni formlar kazandığını görmekteyiz. Hatta şunu rahatlıkla söyleyebiliriz ki “geleneksel” ifade biçimleri ile kıyaslandığında yeni platformlar bu çatışmayı çok daha hayati ve karışık hale getirmiştir. Bilginin yayılması ve paylaşılması arasındaki sürenin hayal edilemeyecek kadar kısalması ifade ettiğimiz şeylerin ifade özgürlüğü kapsamında kapladığı yerin gerek miktarını gerekse şeklini önemli ölçüde değiştirmektedir.

İşte böyle bir dünyada karşımıza hep çıkan bağlantıların yani “hyperlink”[1]lerin incelenmesi önem arz edeceğinden bu yazıda bundan bahsedeceğiz. Gerçekten de herkesin sıkça yaptığı bağlantı veya kısa yolların paylaşılması paylaşan kişi için bir sorumluluk doğuracak mıdır? Yoksa bu da ifade özgürlüğünün kapsamında mıdır? Kapsamında ise sınırları nelerdir? Örnek vermek gerekirse 2012 yılında Birleşik Devletler Temyiz Mahkemesi önüne gelmiştir. Mahkeme bu kararında kısaca bir makaleye referans vermenin o makaleyi yayınlamakla eş değer kabul edilemeyeceğini söylemiştir.[2]

Bu sorular AİHM tarafından da incelenerek konuya ilişkin bir karar verildi. Olayı kısaca anlamak, hangi hakların birbiriyle karşı karşıya geleceğini anlamak için bize yardımcı olacaktır. Mahkeme’nin de genelde bir yargıya ulaşırken çatışma doğuran haklar arasında bir denge kurmaya çalışmasından dolayı bunu anlamak büyük bir önem arz etmektedir.

Olayda Macaristan’daki bir haber sitesinin yaptığı haberin içine bir “hyperlink” koyduğunu görüyoruz. Bir takım otobüsü ırkçı olduğu iddia edilen saiklerle bir okula saldırır ve bu konu hakkında bir veli ile Romen belediye başkanı arasındaki telefon konuşması YouTube’a konur. Açıklamada müdür saldırının “Jobbik” adında aşırı sağcı bir partinin partizanlarınca yapıldığını iddia etmektedir. Fakat bu iddia doğru değildir, yaklaşan seçimler de göz önüne alındığında parti için doğabilecek zararların da kapsamının çok daha geniş olduğunu ön görebiliriz. Ancak bu bizim tartışma konumuz değil. Bu yazıda işlenecek tartışma konusu, bu konuşmaya “hyperlink” koyarak atıf yapan haber sitesinin (444.hu) toplumu yanlış yönlendiren bu konuşmadan sorumlu tutulup tutulamayacağı sorusuna yönelik olacaktır. İlgili haberde “Bay Gy (başkan) ve bir velinin telefon konuşması Youtube’a yüklenmiştir.”[3] cümlesi yazmakta ve aynı bu yazıda olduğu gibi vurgulanmaktadır. Bu ifadeye tıklayanlar ise doğrudan ilgili konuşmanın olduğu siteye yönlendirilmektedir. Konuşmadaki açıklamanın doğru olmayan ve kamuoyunu yanıltıcı nitelikteki ifadeler Mahkeme’ce tespit edildiğinde sadece açıklamayı yapan başkanın değil açıklamaya “hyperlink” ile atıfta bulunan yayın kuruluşunun da ulusal yargı mercilerince sorumluluğu sorunu söz konusu olacaktır.

Kararın Önemi

Mahkeme bu kararı ile birlikte aslında Sözleşme’de ön görülmüş olan hak ve özgürlüklerin artık Sözleşme’de yazıldığı anda içerisinde bulunduğu şartlardan farklılaşmış olduğunu kabul etmiş olmaktadır. Gerçekten de belki de Sözleşme’nin kabul edildiği 1950 yılında ifade özgürlüğünün anlamı söz gelimi süreli yayın yapan yayıncılar için işlevselken, dergilerin çoğunun matbu yayından çekildiği son yıllarda artık bu anlamlara takılı kalmak bizi çözümden uzaklaştıracaktır. Bu uzaklaşmayı tek taraflı da düşünmemek gerekir. Yeni araçlar için yeni konseptler ve anlayışlar geliştirmemek o alanda sınırsız bir özgürlük alanı doğurabileceği gibi (ki bu da özel hayatın gizliliği gibi diğer hakların anlamsızlaşması olacaktır), bu alanların ilgili hakları anlamsız kılacak biçimde sınırlandırılabilmesine de yol açabilir. Dolayısı ile Mahkeme’nin almış olduğu kararı ve bu kararı alırken aslında sözleşmede yazmayan bazı ölçütler kullanmasını desteklemek gerekir.

Gerçekten de, eski kavramlara takılı kalmaktansa, sözleşmede koruma altına alınmış hakların dinamizmini sağlayacak içtihatlar geliştirmek sözleşmenin ruhuna çok daha uygun olacaktır. Teknolojinin gelişme hızını da hesaba kattığımızda her yeni araç için yeni bir protokol kabul etmek hem yavaş hem de anlamsız olacaktır. Kaldı ki bu durum mahkemece bu durum başka kararlarda da dile getirilmiştir. Mahkeme sözleşmeyi durağan bir biçimde kabul etmediğini söylemiş ve sözleşmenin “yaşayan” bir enstrüman (living instrument) olduğunun da altını başka kararlarında çizmiştir.[4] Bundan dolayı mahkemenin aldığı inisiyatif aslında sözleşmenin de anlamlı bir çözüm kapısı olarak kalması için hayati önem taşımaktadır. Fakat diğer yandan, yine sözleşmenin dinamik yapısının korunması için yapılan “geniş” yorumların devletleri bu sefer de sözleşmeden uzaklaştırabilir çünkü bu sefer de devletlerin imza koydukları metinin keyfi yorumlanması dolayısı ile aslında metnin kabulü esnasında madde içinde ön görülmemiş içerikler devletlere dayatılmış olacaktır.

Ulusal Yargı Mercileri

Ulusal mahkemeler önünde davacı Magyar Jeti ZRT sadece bir bağlantı koymanın yanlış bilgi yayma ve kişi haklarına saldırı teşkil edemeyeceğini savunmuştur. Ancak Macaristan Yüksek Mahkemesi bu iddiayı geçerli kabul etmemiştir. Mahkeme, Macaristan Medeni Kanunu’nun 78/2 maddesine[5] dayanmak suretiyle kişiyi karalayan bilgilerin sadece bahsedilmek suretiyle değil aynı zamanda yayınlanması ve yayılması suretiyle de işlenebileceğini söylemiştir. Mahkeme’ye göre haber yazısına “hyperlink” eklemek de o bilginin yayılması sayılacağından, bağlantıyı koyan haber portalının sorumluluğu doğacaktır.

Ayrıca mahkemeye göre burada doğacak olan sorumluluk kusur sorumluluğu da değildir. İyi ya da kötü niyetli olmasına bakılmaksızın kişinin kişilik haklarına saldırı teşkil eden yanlış bilgilerin yayılmasını sağlamakla yayımcı kişi (gerçek ya da tüzel) sorumlu olacaktır.

AİHM Önünde Tarafların Yaklaşımları

Her ne kadar Macaristan mahkemeleri yazıya bağlantı koymak ile o yazıyı aynen yayınlamak arasında ciddi bir fark görmeseler de AİHM bu iki konseptin birbirinden farklı değerlendirilmesi gerektiğini söylemektedir. Aslında bakarsak Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin davada da değinildiği üzere bu konuda almış olduğu iki tane tavsiye kararı zaten mevcuttur. Yani bu tartışma konusunun tamamen yabancı olduğunu söylemek mümkün değildir. Kısaca bu kararlardan bahsetmek gerekirse Komite her iki kararında da internet üzerinden yapılan paylaşımların geleneksel yayın kültüründen farklı olduğunu, bu yüzden düzenlenmesi gerektiğini, fakat bu düzenlemelerin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10.maddesi altında koruma altına alınan ifade özgürlüğüne zarar vermemesi gerektiğini söylemiştir.[6]

Mahkeme önüne geldiğimizde başvuran tarafın temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması rejimine gönderme yaptığı görülmektedir. Öncelikle başvuran tarafa göre kısıtlama kanunla ön görülmemiştir çünkü kendine has özellikleri olan “hyperlink” in Medeni Kanun’un 78. maddesinin kapsamında olup olmadığının önceden öngörülmesi mümkün değildir. Hâlbuki yerel mahkeme “hyperlink”ler ile bilgi ve fikir paylaşımının geleneksel formlarını aynı kefeye koymuştur. Oysa “hyperlink” bir ifade etme biçiminden çok var olan bir ifadenin varlığından haberdar etmek işlevidir.[7] Başvuran böylece kişilik hakları ihlal edilen parti ile “hyperlink”ten doğan sorumluluğu arasında bir denge kurarak bu dengenin kendi lehine ağır basmasını sağlamak istemektedir.

Bu argümanlara karşı ise Hükümet, yani savunucu taraf, haber portalının profesyonel kimliğine vurgu yapmak suretiyle aslında müdahalenin bu işi meslek edinmiş biri tarafından kolayca ön görülebilir olduğunu söylemiştir. Ayrıca Hükümet, “hyperlink” formundaki paylaşımları yapanların sorumluluğunun azaltılmasının önemli insan hakları ihlallerinin yaptırımsız kalmasıyla sonuçlanacağını düşünmektedir.[8]

AİHM Yaklaşımı

Mahkeme öncelikle AİHS madde 10’nun tartışılacağını kabul etmiştir. Fakat Mahkeme bunu yaparken “hyperlink” konseptinin incelenmesinin geleneksel ifade biçimlerinden farklı olduğunu da belirtmiştir. Bunun sebebini ise Mahkeme şu şekilde ifade etmektedir:

• Öncelikle Mahkeme “hyperlink”lerin amacının sadece yönlendirici olduğunun altını çizmiştir.[9]
• Daha sonra Mahkeme bu bağlantılarının işlevinin okuyucuları sadece ilgili içeriğinin varlığından haber eden bir referans olduğunu söylemiştir.[10]
• Ayrıca “hyperlink” koyan yazarın “hyperlink”in bağlandığı içerik üzerinde herhangi bir kontrolü de yoktur. Bunun tek istisnası (doğal olarak) “hyperlink”in bağlandığı içeriğin yazarı ile atıfta bulunan kişinin aynı kişi olması durumudur.
• Son olarak Mahkeme’ye göre, yapılan atfın içeriği zaten internette açık olarak vardır, dolayısı ile yapılan atıf ayrıca yeni bir içerik ortaya koymamaktadır.[11]

Yukarıda saydığımız dört özellikten dolayı AİHM, yerel mahkemenin bu özellikleri soyutlayarak varmış olduğu sonuca katılmanın mümkün olmadığını söylemektedir. Mahkeme devam eden paragraflarda “hyperlink”in atfı yapan kişi için sorumluluk doğurmasının bazı şartlara tabi olduğunu belirtmiştir. Yani her ne kadar “hyperlink” geleneksel yöntemlere nazaran farklı bir biçimde incelenmeliyse de, bu “hyperlink” kullanan yazarların tamamen sorumsuz oldukları anlamına gelmemektedir. Mahkeme burada da bazı koşulların sorumluluk bahsinde incelenmesi gerektiğini belirtmektedir.

İlk olarak bakılması gereken şey yazarın “hyperlink” kullanırken nasıl davrandığının tespitidir. Mahkeme’ye göre bu konuda üç tip hareket mümkündür: yazar atfın içeriğini onaylamak suretiyle bağlantıyı koyar, onaylamadan sadece ilgili içeriği tekrar eder yahut onaylamadan ya da tekrar etmeden sadece linki bırakır. Bu hareketler yanında bir de yazarın kusurluluğu da incelenecektir. Acaba ilk etapta yazar atıf verdiği içeriğin hukuka aykırı olduğunu bilmekte midir ya da bilmesi ondan beklenebilir mi? Bilse ya da bilmesi gerekse bile acaba yazar bu paylaşımı bir gazeteciden beklenebilecek bir özen ile gazetecilik etiği içinde iyi niyetle mi yapmıştır? Dikkat edilirse Mahkeme üçü objektif olarak hareketlerle, ikisi sübjektif olarak yazarın manevi durumu ile ilgili olmak üzere toplamda beş ölçüt sunmuştur. Burada şunu belirtelim ki ilgili paragrafta[12] Mahkeme bizim yaptığımız gibi bir ayrım yapmamış, bu kıstasları arka arkaya sıralamıştır. Ancak hâkim Pinto De Albuquerque farklı gerekçesinde bu unsurları yukarıdaki gibi toparlamıştır.

Bu ölçütleri göz önüne alan Mahkeme Macaristan mahkemelerinin aldığı kararın AİHS 10. maddesine aykırı olduğuna karar vermiştir. Ancak Mahkeme bu kararını verirken, yukarıda sayılan şartların her dava bazında ayrı ayrı incelenmesi gerektiğinin de altını çizmiştir.[13]

Kişisel Değerlendirme

AİHM’in kararını incelerken ortaya konan kıstasları ve bunların nasıl kullanıldıklarına bakmadan önce şunu söylemek gerekir ki, öncelikle Mahkeme bir içeriğe bağlantı yolu ile atıf vermenin madde 10’un uygulama alanına girdiğini düşünmektedir. Dolayısı ile şunu söylemek mümkün olacaktır ki her ne kadar “hyperlink” paylaşmak, paylaşanların faydalandığı bir ifade özgürlüğü olsa da, aslında burada yapılacak muhtemel bir kısıtlamanın da kapsamı madde 10 sınırlarında olacaktır.

Mahkeme’nin yaklaşımını incelersek aslında iki zor alan arasında dengenin bulmaya çalışıldığının tespit edebiliriz. Bir tarafta kişilik hakları varken diğer tarafta ifade özgürlüğü vardır. Mahkeme bu ikilemde ifade özgürlüğüne biraz daha yakın durmuştur. Aslında Amerikan sistemi ile karşılaştırıldığında AİHM’nin biraz daha muhafazakâr olduğunu söylesek de bu kararında Mahkeme ifade özgürlüğünü öne çıkartmıştır. Bunun nedenleri arasında da gazetecilik mesleğinin iç dinamikleri sayılabilir çünkü gerçekten de haberin hızlı bir biçimde ulaştırılması, gazetecilikte doğru biçimde aktarılması kadar önemlidir. Bilgi dolaşımının bu kadar hızlı olduğu bir dünyada haber niteliği taşıyan bilgilerin değerini kısa zamanda kaybetmesi gayet mümkündür. Artık büyük oranda sosyal medya ve internete taşınan habercilik sektöründe çalışanların ise yaptıkları her atfın içeriğini takip etmeleri ciddi bir zaman kaybı demek olacaktır ki zaten de çok mümkün değildir. Ayrıca şunu da belirtmek gerekir ki bağlantı bir kere paylaşıldıktan sonra ilgili içerik üzerinde içerik sahibi tarafından değişiklik yapılması da mümkündür. Bunu da göz önüne alırsak gazetecinin yaptığı haberden sonra belli aralıklarla bağlantının içeriğini de kontrol etmesi gerekir ki her gün haber yazıları yazan bir gazeteci için bu da sürdürülebilir değildir. Dolayısı ile Mahkeme bu kararında interneti, kişilik haklarını ihlal eden yönünden ziyade bir kendini ifade etme ve dünyadan haberdar olma mekanizması olarak görmüştür. Yani bir bakıma gelişen habercilik yöntemlerini kucaklamayı seçmiştir. Bunu sadece özgürlük vermek olarak da yorumlamak doğru değildir, Mahkeme özgürlüğü tanıyarak aslında iplerin hala kendi elinde olduğunu da zımnen söylemiş olmaktadır. Yani birkaç yıl sonra aynı ölçütler ışığında Mahkeme’nin bu sefer “hyperlink”ten doğan sorumluluğu kabul etmesi de mümkündür. Kısaca Mahkeme dava ile sadece bir alanı düzenlemekle kalmamış aynı zamanda uygulama alanı dışında kalabilecek bir konunun Sözleşme’nin düzenleme alanından kaçmasını önlemiştir.

Kararın içeriğine dönersek Mahkeme belli kıstaslar koymasına rağmen her olay bazında incelemenin ayrı ayrı yapılacağını da söylemiştir. Buradan da aslında Mahkeme’nin halen daha katı bir ölçütler bütünü getirmekten imtina ettiğini anlayabiliriz ki bu rahatsız edici bir durum değildir. Yukarıda da vurguladığımız üzere dünyada ifade özgürlüğü gibi hakların kullanıldığı araçların bu kadar hızlı değişmesi zaten Mahkeme’nin yaklaşımlarının da esnek olmasını zorunlu kılmaktadır. Aksi takdirde Sözleşme atıl bir belge olmak tehlikesi ile karşı karşıya kalacak ve hukuki bir metin halinden çıkıp tarihi bir belge haline gelecektir.

Sonuç

Teknolojinin gelişmesi hepimizin kendini ifade etme biçimini de değiştirmiş bulunmakta. Mesela artık binlerce kişiden oluşmuş bir miting düzenlemek yerine Twitter’da iki gün boyunca Trending Topic olmak çok daha tercih edilesi olabilir. Ya da bir fikri toplumda yaymak için bildiri basıp dağıtmak ya da dergi-gazete çıkartmak yerine bunları online portallardan aracılığıyla yaymak, kitlelere ulaşabilmek açısından daha başarılı olabilmektedir. Bu ve bunun gibi birçok örnek AİHS’de garanti altına alınmış nosyonlara da bakışımızı elbette değiştirecektir. İncelemiş olduğumuz karar da bunun son örneklerinden birisini teşkil etmektedir. Mahkeme “hyperlink” kullanımı konusunda önce bunun geleneksel yöntemlerden farklı olduğunu tespit etmiştir. Daha sonra “hyperlink”in kendine has özelliklerini yazarak duruşunu gerekçelendirmiştir. Son olarak da bu özellikler ışığında hangi koşulların varlığının “hyperlink” alıntı yapan kişinin sorumluluğunu doğurabileceğini yazmıştır. Bu bilgiler ışığında önemli bir içtihadın yerleşmekte olduğunu kolayca söyleyebiliriz. Bu içtihat şu an atıfta bulunan kişiyi büyük oranda korumaktadır. Ancak hala atıfta bulunan kişinin tamamen sorumsuz olduğunu söylemek mümkün değildir. Gelecekte ise bu ve benzeri içtihatların özellikle sosyal medya kullanıcıları için de önemli olabileceğini öngörülebilir. Ancak bu sefer Mahkeme’nin bir de mesleği gazetecilik olmayan bir kişinin göstermesi gereken özeni gazeteciden ayırması gerekecektir. Hatta bu da yeterli olmayacak, ayrıca nasıl ki basının ifade özgürlüğü kapsamındaki fonksiyonuna başvurulduysa bu sefer de sosyal medya ve benzeri platformların ifade özgürlüğünde üstlendiğinin de tespitinde bulunulması gerekecektir.

[1] Hyperlink: Bir HTML dosyasında, o belgedeki ya da başka bir belgedeki bir başka kısma açılan bağlantıya “hyperlink” denir. “Hyperlink” altı çizili kelimeler ile gösterilir. (Online Cambridge sözlüğünden çevrilmiştir)

[2] United States Court of Appeals, Third Circuit, In re Philadelphia Newspapers, LLC, 690 F.3d 161, 25 Kasım 2012, para. 175.

[3] AİHM, Case of Magyar Jeti ZRT v. Hungary, , Başvuru numarası: 11257/16,  Judgement, 4 Mart 2019, para. 9.

[4]AİHM, Case of Tyrer V. The Unıted Kıngdom, , Başvuru Numarası: 5856/72, Judgement, 25 Mart 1978, para. 31.

[5] “ 1. Kişilik hakları kişinin toplumsal hayattaki saygınlığının korunmasını da içerir.

2. Kişiye zarar verebilecek yanlış bilgilerin beyanı veya yayılması yahut doğru bir bilginin yanlış anlaşılmaya mahal verecek bir ima ile sunulması kişinin toplumsal saygınlığını karalama teşkil eder.” (Macaristan Medeni Kanunu madde 78)

[6] The Recommendation CM/Rec(2007)16 of the Committee of Ministers, 7 Kasım 2007; Recommendation CM/Rec(2011)7 of the Committee of Ministers (21 Eylül 2011)

[7] AİHM, Case of Magyar Jeti ZRT v. Hungary, Başvuru numarası: 11257/16,  Judgment , 4 Mart 2019, para. 39.

[8] Ibid., para. 46-48.

[9] Ibid., para. 73.

[10] Ibid., para. 74.

[11] Ibid., para.75.

[12] Ibid., para. 77.

[13] Ibid., para. 80-81.