INTEROCEAN V. NİJERYA KARARININ ICSID’IN YARGI YETKİSİ BAĞLAMINDA İNCELENMESİ

1- GİRİŞ

Bir uyuşmazlık durumunda, uyuşmazlığın tarafları kişi, şirket veya devlet olsun, izleyebilecekleri çeşitli yollar vardır. Çoğu zaman, dava yerine alternatif uyuşmazlık çözüm mekanizmaları tercih edilir. Bir çalışmada, 10 şirketten sadece 1’inin uluslararası dava yolunu tercih ederken, diğerlerinin alternatif uyuşmazlık çözüm yollarını tercih ettiği ortaya çıkmıştır¹. Bu tercihin nedenleri arasında maliyet, davaların uzunluğu ve temyiz süreçleri, yabancı kuruluşlara olası ayrımcılık, gizlilik eksikliği ve daha fazlası sayılabilir.

İktisadî ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıklar bakımından uluslararası alternatif çözüm yolları üç ana koldan gelişmiştir; birinci grupta, taraflarından her ikisinin de özel hukuk kişisi olduğu uyuşmazlıklar, ikinci grupta taraflarından birinin devlet, diğerinin ise özel hukuk kişisi olduğu uyuşmazlıklar ve nihayet üçüncü grupta her iki tarafı da devlet olan uyuşmazlıklar yer alır. Bu üç koldan birincisi; mal veya hizmet ticareti işine girişen tacirler (veya tacir gibi hareket eden devlet /devlet kuruluşları) arasındaki uyuşmazlıkların çözümü işini gören ‘‘ticarî tahkim’’dir. Milletlerarası iktisadî ilişkilerden çıkan uyuşmazlıkların çözümü için başvurulabilecek ikinci tahkim kolunda uyuşmazlıkların taraflarından biri özel hukuk kişisi iken, diğeri bir devlettir (buradaki devlet tâcir gibi hareket etmez). Bu tahkim türü, yabancı yatırımcı ile ev sahibi devlet arasındaki yatırım ihtilaflarının giderilmesi için başvurulmakta olan ‘‘yatırım tahkimi’’ olarak tanımlanmakta ve çalışmamızın başlangıç noktasını teşkil etmektedir². Üçüncü tahkim kolunda ise, yargılanan taraflardan hiç biri özel hukuk kişisi olmayıp, davanın her iki tarafını da devletler oluşturmaktadır².

Yazımız kapsamında alternatif uyuşmazlık çözüm yolları arasında en bilineni olan uluslararası tahkim konusundan yola çıkılarak daha özelde yatırım tahkiminin bir kolu olan ICSID  tahkiminden bahsedilecek, devamında ise Federal Nijerya Cumhuriyeti ile Interocean Petrol Geliştirme Şirketi ve Interocean Petrol Arama Şirketi (Davacı şirketler) arasında verilmiş olan  ICSID kararı yetki bakımından incelenecektir.

2- ICSID’ın Genel Özellikleri ve Yargı Yetkisi

Doğrudan yabancı yatırım (DYY), en iyi şekilde, “bir firma veya şahıs tarafından bir ülkedeki tüm riskler ve kâr fırsatlarıyla birlikte başka bir ülkede bulunan ticari çıkarlara yapılan uzun vadeli yatırım” olarak tanımlanabilir³. Yatırımlar ve yatırımla ilgili anlaşmazlıklar söz konusu olduğunda, ana düzenleyici kurumlardan biri Dünya Bankası, daha özel olarak Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID)’dir. Yatırım uyuşmazlıklarının tahkim yoluyla çözülmesi, oldukça yaygın bir durum olmakla birlikte yatırım ihtilaflarından kaynaklanan davaların büyük bir bölümü ICSID tahkiminde görülmekte olduğundan çalışma kapsamında ICSID tahkimi üzerine yoğunlaşılmıştır.

Dünya Bankası Grubu’nun alt kuruluşlarından biri olan ICSID, 14 Ekim 1966 yılında yürürlüğe giren “Devletler ve Diğer Devletlerin Uyrukları arasındaki Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözümü için Sözleşme”⁴ (Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States) çerçevesinde kurulmuştur⁵. ICSID tahkimi, kuruluş yapısı itibarıyla devletler arasında akdedilmiş bir Konvansiyona dayanması sebebiyle öylesine ayırt edici bazı özellikler taşımaktadır ki, ICSID dışındaki diğer yatırım tahkimlerinin bu özelliklere sahip olmaları olanak dışıdır². Bu özellikler arasında en çok önem arz edenler ICSID Konvansiyonu’nun  53. ve 54. maddelerinde sayılmış olup şu şekildedir:

• ICSID tahkim kararları, taraflar için bağlayıcı olacak ve bu Sözleşmede belirtilenler dışında herhangi bir temyize tabi olmayacaktır (53.1)
• ICSID tahkim kararları, icra edileceği ülke mahkemesince tenfiz edilmesi gerekmeksizin ICSID’e taraf olan her devlette icra edilebilir olacaktır (54.1)
• Her Akit Devlet, bu Sözleşme uyarınca verilen bir kararı bağlayıcı olarak kabul edecek ve bu kararın getirdiği maddi yükümlülükleri, sanki o Devletteki bir mahkemenin nihai kararıymış gibi, kendi topraklarında uygulayacaktır (54.1, 54.3)

Yukarıda sayıldığı üzere, ICSID tahkimi sonucu verilecek kararın güçlü bir etkisi olduğundan, yabancı yatırımcılar bakımından önemli bir koruma sağlamaktadır. Akit devletler ile yabancı yatırımcılar arasındaki uyuşmazlıklar bakımından, yabancı yatırımcıların ICSID tahkimine başvurduğunu, buna karşılık da davalı devletler tarafından öne sürülen en yaygın itirazlardan birinin ise ICSID’in yargı yetkisine ilişkin olduğunu bilmekteyiz. ICSID tahkiminde hakemlerin ihtilafı görmeye yetkili olup olmadıklarının belirlenmesinde çeşitli hususların bir arada değerlendirilmesi gerekir. ICSID Sözleşmesi’nin 25. maddesi ICSID’ın yargı yetkisine ilişkin olup üç unsur üzerinde durulmaktadır: (i) tarafların ICSID tahkimine rıza göstermesi, (ii) kişi bakımından yetki ve (iii) konu bakımından yetki. Yatırım tahkimine rıza genellikle ev sahibi devletler tarafından, ikili veya çok taraflı Uluslararası Yatırım Anlaşmaları aracılığıyla verilmekteyse de doğrudan bir Devlet ile yabancı bir yatırımcı arasında yapılan yatırım sözleşmelerinde veya ev sahibi Devletin iç hukukunda da yer alabilmektedir. Madde 25 uyarınca gerçek ya da tüzel kişilik sahibi yatırımcı, ICSID Sözleşmesi’ne taraf devletin uyruğunda olmalıdır, ek olarak yatırımcının ev sahibi devletin uyrukluğunu taşımıyor olması gerekmektedir⁶. ICSID Sözleşmesi’nin 25. maddesi uyarınca ICSID’in yargı yetkisi doğrudan yatırımdan kaynaklanan uyuşmazlıkları kapsamaktadır, bu nedenle ICSID’in yargı yetkisi konu bakımından üç önkoşul içermektedir; (i) uyuşmazlığın hukuki olması, (ii) uyuşmazlığın yatırım işleminden kaynaklanması ve (iii) söz konusu yatırım ile uyuşmazlık arasında doğrudan bir ilişki olması⁶.

3- Interocean Petrol Geliştirme Şirketi ve Interocean Petrol Arama Şirketi V.  Federal Nijerya Cumhuriyeti Kararı

Devletlerin yatırım tahkimine rızası çoğunlukla Uluslararası Yatırım Anlaşmaları’nda bulunduğundan; çalışma kapsamında Davalı devletin yatırım tahkimine rızasının ev sahibi Devletin iç hukukuna dayandırılması bakımından özellik arz eden Federal Nijerya Cumhuriyeti ile Interocean Petrol Geliştirme Şirketi ve Interocean Petrol Arama Şirketi (Davacı şirketler) arasındaki ICSID kararı ele alınmıştır⁷. Karara konu anlaşmazlığın temeli, Davacıların Nijerya’daki petrol ve gaz endüstrisindeki yatırımlarıdır. Davacı şirketler Pan Ocean Oil Company’nin (kısaca Pan Ocean) sahipleridir ve davacıların öne çıkan iddiaları, Pan Ocean şirketindeki hak-yatırımlarının Nijerya devleti tarafından dolaylı olarak kamulaştırıldığı yönündedir. Davacılar ayrıca davalının yatırımcılara karşı üstlenmiş olduğu “eşit ve adil davranma yükümlülüğüne” aykırı hareket ettiğini ileri sürmüştür. Davalı ise bu iddiaları kabul etmemekte ve bu konunun ICSID tarafından çözülmesi hususunda rızasının bulunmadığı iddia etmektedir. Uyuşmazlık dostane yollarla ve karşılıklı istişare yoluyla çözülemediğinden, davacılar bu uyuşmazlığın çözümü için 30 Temmuz 2013 tarihinde elektronik başvuru yoluyla ICSID’e başvurmuştur.

Uyuşmazlıktaki davacılar, Amerika menşeli Interocean Petrol Geliştirme Şirketi ve Interocean Petrol Arama Şirketidir. ABD’nin ICSID Sözleşmesini 1965’te imzaladığını ve 1966’da yürürlüğe soktuğunu belirtmek önem arz etmektedir. Masanın karşı tarafında yer alan davalı ise Nijerya Federal Cumhuriyeti’dir. Nijerya da, ABD gibi, ICSID Konvansiyonu’nu 1965’te imzalamış ve 1966’da yürürlüğe almıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık ICSID Konvansiyonu ve Nijerya Yatırım Teşvik Komisyonu Yasası (“NIPC Yasası”) uyarınca ICSID’e taşınmıştır. Davalıların uyruğunun bulunduğu Amerika Birleşik Devleti ile Federal Nijerya Cumhuriyeti arasında (iki taraflı veya çok taraflı) bir uluslararası yatırım anlaşması bulunmadığından, Davacılar ICSID’e başvurma haklarının temelini Nijerya iç hukukunun bir parçası olan NIPC’ye dayandırmışlardır.

Davacılar, 9 Ekim 2012, 29 Ekim 2012 ve 21 Mart 2013 tarihlerinde, iddia ve taleplerine bir çözüm bulunması amacıyla Davalıya mektup yazdıklarını iddia etmektedir, Davalı ise mektuplara cevap vermemiş ve mektupların teslim edilip edilmediği hususunda da itirazda bulunmuştur. Uyuşmazlık bakımından bu yolla bir çözüme ulaşması mümkün olmayan Davacılar, 30 Temmuz 2013 tarihinde ICSID tahkimine başvurmuştur. Tahkim talebini alan Nijerya devleti, tahkime rıza göstermediğini belirterek mahkemenin yargı yetkisine ilişkin itirazlarını dile getirmiştir. Nijerya Devletinin bu ihtilaflar açısından ICSID’in yetkisine ilişkin itirazları çalışmanın devamında ele alınacaktır.

4- Yetki İtirazları ve Mahkeme Kararları

Uyuşmazlık Bulunmaması: Davalı, ICSID Sözleşmesinin uygulanabilirliğine ilişkin ön koşullardan hiçbirinin olayda bulunmadığını ve dolayısıyla Mahkemenin yargı yetkisine sahip olamayacağını iddia etmiştir. ICSID’ın yargı yetkisi olması için: bir anlaşmazlık olmalı; taraflar anlaşmazlığı karşılıklı görüşme yoluyla çözememiş olmalı; ve yatırımcı ile Davalı arasında ihtilaf çözüm yöntemi konusunda anlaşmazlık olmalıdır. ICSID Hakem heyeti, uyuşmazlık bulunmaması hakkındaki yetki itirazını mevcut olayda uyuşmazlığın varlığına ilişkin yeterli delil bulunmasından beisle reddetmiştir.

Dava Şartı Olarak Pan Ocean’ın Tescili: Davalı’nın ifadesiyle, “Pan Ocean’ın NIPC Yasası uyarınca kayıtlı bir işletme olmaması, Davacıların bu yasa uyarınca tahkime başvurmasını engellemektedir.” Davalı, kayıt şartının NIPC Yasasının yürürlüğe girmesinden önce kurulmuş olan Pan Ocean şirketi için de geçerli olduğunu iddia etmektedir. Davacılara göre, NIPC Yasasının belirtilen amacı, Nijerya’daki yatırımı teşvik etmek, yardımcı olmak ve bunun için elverişli bir ortam yaratmaktır. Yabancı yatırımcıların, sırf teşebbüslerini tescil ettiremedikleri için NIPC Yasası kapsamında korunmamaları ise bu amaca aykırı olacaktır. Pan Ocean’ın tescil edilmemiş olmasına ilişkin yetki itirazı hakem heyetince reddedilmiş olup, yıllardır Pan Ocean’ın kamuyla ortak iş yapıyor olması göz önünde bulundurulduğunda tescil eksikliği nedeniyle yargı yetkisini reddetmenin hem haksız hem de mantıksız olacağı ifade edilmiştir.

Erken Başvuru: Davalıya göre Davacılar, NIPC Yasasının 26. Bölümünde yer alan tahkim ön koşullarına uymadıkları için Mahkemenin yargı yetkisine sahip olmadığını iddia etmektedir. Öncelikle, madde 26(3) yatırımcının yalnızca uyuşmazlık çözümü yöntemine ilişkin bir anlaşmazlık durumunda ICSID tahkimine başvurma hakkına sahip olduğu ve tamamlayıcı hüküm olarak ICSID Kurallarının benimseneceği konusunda bir şart getirmektedir ki bu uyuşmazlıkta böyle bir anlaşmazlık bulunmamaktadır. Davacılar, NIPC Yasasının 26(1) Bölümü uyarınca Davalı ile olan anlaşmazlığı dostane bir şekilde çözmek için hiçbir girişimde bulunmamıştır, Oysa ki dostane bir çözüme ulaşmaya çalışma şartı, tahkim yargılamasının kurulması için bir ön koşul teşkil etmektedir. Davacılar, madde 26 kapsamındaki gerekliliklere-ön koşullara tam olarak uyduklarını ve bu tahkime başvurma hakları olduğunu iddia etmektedirler. Tahkim başvurusunun erken yapılmasına ilişkin yetki itirazı, davacı şirketlerin davalının çeşitli yetkileriyle temasa geçmeye ve yatırım sorunlarını çözmeye çalıştıklarına dair somut deliller bulunduğu gerekçesiyle hakem heyeti tarafından reddedilmiştir.

NIPC Yasasının Kapsamı: Mahkemenin dikkatini rıza kapsamının sınırları konusuna çeken Davalı, mevcut durumda rızanın NIPC Yasasının 24 ve 25. Maddelerinde ayrıntılı olarak listelenen korumalarla sınırlı olduğunu ve ilgili maddeler bağlamında yalnızca doğrudan kamulaştırmaya karşı koruma sağlanmakta olup dolaylı kamulaştırmaya açıkça atıfta bulunulmadığını ileri sürmüştür. Bununla birlikte, uluslararası örf ve adet hukukunun ihlal edildiği iddiaları da, NIPC Yasası kapsamında iddia olarak değerlendirilemeyecekleri için Mahkemenin yargı yetkisi dışındadır. Davacılar, dolaylı kamulaştırma uyuşmazlıklarının da Mahkemenin yetki alanına girdiğini iddia etmektedirler. Buna göre, NIPC Yasası’nın bir teşebbüsün sermayesine sahip olan hiç kimsenin sermayedeki payını “başka bir kişiye” teslim etmeye “kanunen” zorlanmaması gerektiğini belirleyen Bölüm 25(1)(b) dolaylı kamulaştırmaya karşı koruma sağlamaktadır. Ek olarak, uluslararası örf ve adet hukuku, Nijerya hukukunun bir parçası olarak değerlendirilmelidir çünkü Yorumlama Yasası’nın 32. maddesi, Nijerya hukuk sistemine İngiliz hukukuna atıf yapmaktadır ve İngiliz hukuku, uluslararası örf ve adet hukukunu da içermektedir. Davalı Nijerya devletinin NIPC Yasası’nın kapsamına dayanan, uluslararası teamül hukuku kapsamında sağlanan korumaların ve dolaylı kamulaştırmanın NIPC Yasası kapsamında sunulan korumaya dahil olmadığı yönündeki itirazı, hakem heyetince haklı görülmemiştir.

Zarara Neden Olan Eylemlerin Davalıya Atfedilebilirliği: Davalı, iddia edilen eylemlerinin Davacılara zarar vermesine rağmen Davalıya atfedilemeyeceği ölçüde ICSID’in yargı yetkisine sahip olmadığını iddia etmektedir.

Davacılar ise, ilgili eylemlerin Davalıya atfedilebilir olduğunu çünkü mahkemelerin eylemlerinin, UHK’nin 4. maddesi anlamında devletin organları olup, eylemleri hukuka veya talimatlara aykırı olsa dahi (ILK 7. maddeye göre) devlete atfedilebilir olduğunu öne sürmüştür.  Hakem heyeti ise davalıya atfedilemeyen zararlar üzerinde yargı yetkisine sahip olamayacağını kabul etmiş, bu hususu her olay bağlamında ayrıca inceleyeceğini kabul etmiştir.

Sonuç olarak ICSID hakem heyeti, Davalı tarafından ileri sürülen yetki itirazlarını kabul etmemiş olup, söz konusu uyuşmazlık bakımından yargı yetkisini tahsis etmiştir. Yargı yetkisinin varlığına karar veren hakem heyeti, çalışma konusu uyuşmazlığın esasına ilişkin değerlendirmeye geçmiştir.

5- SONUÇ

“Devletler ve Diğer Devletlerin Uyrukları arasındaki Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözümü için Sözleşme” çerçevesinde kurulan ICSID tahkimi, temelini oluşturan bu sözleşmeden kaynaklanan, kendine has bir çok özellik taşımaktadır. Bu tahkim mekanizması temel olarak doğrudan yabancı yatırımı teşvik etmeyi amaçlamaktadır. ICSID kararlarının, akit devletler bakımından bağlayıcı olması, yabancı yatırımcılara güven sağlamakla birlikte davalı konumundaki devletler bakımından önemli sonuçlar doğurabileceği sebebiyle tarafların rızası ICSID’ın yargı yetkisini tesis etmek için şart olup, Davalı devletler, yatırım tahkimi yargılamalarında neredeyse istisnasız bir şekilde, ICSID’in ihtilafı çözme konusunda yetkili olmadığı itirazını (yetki itirazı) ileri sürmektedir.

Çalışma kapsamında yapılan karar incelemesinde, yabancı yatırımcı ile ev sahibi devlet arasındaki yatırım ihtilaflarının giderilmesi için, en bilinen yatırım tahkimi organı olan ICSID’e başvurulduğunu ve Davalı devletin, yatırım tahkiminde sıklıkla karşılaşıldığı üzere ICSID’in yetkisine karşı çeşitli itirazlar öne sürdüğünü görmekteyiz. Bu itirazlar uyuşmazlık bulunmaması, Pan Ocean’ın tescil edilmemesi, erken ve olgunlaşmamış başvuru, NIPC Yasası’nın kapsamı ve zarara neden olan eylemlerin davalıya atfedilebilirliği olarak gruplandırılmıştır. ICSID hakem heyeti ilgili uyuşmazlık bakımından Davalı’nın öne sürdüğü yetki itirazlarını reddetmiş olup, yabancı yatırımcıların haklarının ihlal edilip edilmediğine ilişkin yargılamada esasa girebilmek için kendi yargı yetkisini tahsis etmiştir. Bu dava ve yetkiye ilişkin verilen kararlar ICSID’in işlevselliğinin bir kanıtı olarak değerlendirilebilecektir. Bu tür kararlar, yabancı yatırımcılarının yatırımlarının korunacağına dair güvenini artırarak uluslararası doğrudan yatırımı teşvik edebilmektedir.

Referanslar

¹Simsek, N. (2015). General Overview as to the Distinction between Litigation and Alternative Dispute Resolution Methods. GSG Hukuk.

²Ataman-Figanmeşe, İ. (2012). Milletlerarası Ticari Tahkim ile Yatırım Tahkimi Arasındaki Farklar, Public and Private International Law Bulletin, Volume: 31, Issue: 1, s. 91-152 https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/411223

³Koluman, E. (2020). Turkey: Historical Development of Foreign Direct Investments: Will Direct Investments Continue to Influence Countries’ Economies? Mondaq. https://www.mondaq.com/turkey/inward-foreign-investment/1000696/historical-development-of-foreign-direct-investments-will-direct-investments-continue-to-influence-countries39-economies

⁴ U.N., (1965). Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States. https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%20575/volume-575-I-8359-English.pdf

⁵World Bank (n.d.) https://icsid.worldbank.org/

⁶Çevik, Ö., Şimşek, C. (2018). ICSID’in Yetkisinin Belirlenmesinde İyi Niyet Kriteri ve Phoenix Davasının İrdelenmesi, GSI Articletter Winter 2018 Winter, s. 49-66 https://www.goksusafiisik.av.tr/Articletter/2018_Winter/GSI_Articletter_2018_Winter_Article4.pdf

⁷ICSID Case No. Arb/13/20, Interocean Oil Development Company And Interocean Oil Exploration Company V. Federal Republic Of Nigeria. http://icsiddev.prod.acquia-sites.com/cases/case-database/case-detail?CaseNo=ARB/13/20