Misket bombasının uluslararası insancıl hukuk hükümlerine (UİH) uygunluğuna ilişkin tartışmalar ABD’nin Ukrayna’ya bu bombaları sağlayacağını ilan etmesi ile gündeme gelmiştir. Bu kısa blog yazısında Rusya-Ukrayna arasındaki savaşı esas almadan UİH’un var olan ve misket bombasına uygulanabilir hükümleri incelenecektir. Bu incelemede ilk olarak savaş araç ve metotlarının hukuka uygunluğu incelenirken önem arz eden silah hukuku (weapons law) ve hedefleme hukuku (targeting law) ayrımına değinilecektir. Devamında 2 Ağustos 1949 Tarihli Cenevre Sözleşmelerine Ek Uluslararası Silahlı Çatışmaların Mağdurlarının Korunmasına İlişkin Protokol’ün (Ek Protokol I) m. 51(4) kapsamında misket bombasının hukuka uygunluğu analizi yapıldıktan sonra tüm savaş araç ve metotlarının hukuka uygunluğu değerlendirmesinde örnek teşkil edebilecek nitelikte olan Uluslararası Adalet Divanı’nın (UAD) nükleer silahlara ilişkin tavsiye görüşü bir sonraki alt başlıkta ele alınarak bu görüşün misket bombasının hukuka uygunluk incelemesinde nasıl yardımcı olabileceği ifade edilebilecektir. Son olarak ise bu bombalara ilişkin özel bir konvansiyon olan Misket Bombası Konvansiyonu (MBK) ele alınacak ve buradaki hükümlerin uluslararası hukuktaki statüsü tartışılacaktır.

Ek olarak belirtmek gerekir ki buradaki inceleme olması gereken hukuk (lex feranda) perspektifinden ele alınmamıştır. Aksine var olan hukuk kuralları ışığında (lex lata) misket bombasının doğası gereği hukuka aykırılık teşkil edip etmeyeceğinin (illegality per se) analizinden ibarettir.

Savaş Araç ve Metotlarının Hukuka Uygunluğu İncelemesinde Silah Hukuku ve Hedefleme Hukuku Ayrımı ve Önemi

Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki devletler herhangi bir savaşta (uluslararası veya uluslararası olmayan silahlı çatışmalar) kullanacakları savaş araç ve metotları noktasında sınırsız seçim hakkına sahip değildir (Ek Protokol I m.35/1). Bu sebeple savaşlarda kullanılacak savaş araç ve metotları UİH kapsamındaki düzenlemelere tabidir. Bu bağlamda bir savaş aracı veya metodunun UİH kapsamında doğası gereği hukuka aykırılık (illegality per se) teşkil edip etmeyeceğinin tespiti UİH’un alt kategorisi olan silah hukuku kapsamındaki prensipler ışığında incelenmelidir. Ancak şunu belirtmek gerekir ki hukuka aykırılık teşkil etmeyen her savaş aracı hukuka aykırı şekilde kullanılabilir. Örneğin silahlı çatışmalarda oldukça sık kullanılan AK-47 tüfeği silah hukuku prensipleri kapsamında bir hukuka aykırılık teşkil etmemesine rağmen bir çatışma esnasında sivil ayrımı gözetmeyecek şekilde kullanıldığında bu silahla gerçekleştirilen saldırı hukuka aykırılık teşkil edebilir. Fakat silahın doğası gereği hukuka aykırılık teşkil edip etmeyeceğine ilişkin ve hukuka aykırı olarak kullanılmasına ilişkin hükümler farklılık teşkil etmektedir ve ikinci durum hedefleme hukuku (targeting law) olarak bilinen ve savaştaki davranışları düzenleyen kurallar çerçevesinde ele alınmalıdır. UİH’un bu iki alt kategorisini oluşturan silah hukuku ve hedefleme hukuku ve bunlara ilişkin hükümlerin ayrımı oldukça önem arz etmektedir. Zira ilki bir savaş aracının dizaynına ve doğasına ilişkin hükümler olup aynı zamanda kullanılan aracın hedeflenen kişi veya objeleri nasıl etkilediğini konu almaktadır. Oysa hedefle hukuku savaş araçlarının nasıl kullanıldığını ve kullanan kişilerin nasıl davranması gerektiğini incelemektedir.[1] Başka bir ifadeyle bir savaş aracı veya metodunun silah hukuku prensiplerini ihlal etmesi onun doğası gereği hukuka aykırılığına (illegality per se) yol açabilecekken, hedefleme hukukuna ilişkin ihlaller araca ilişkin böyle bir topyekûn yasaklamaya yol açmayacak sadece bahsi geçen bireysel nitelikteki saldırının belli şartlarda ihlal teşkil ettiği sonucunu doğuracaktır (illegality by use).

Misket Bombasının Ayrım Gözetmeyen Silahlara İlişkin Hüküm Kapsamında Değerlendirmesi

Yukarıdaki ayrımın ışığında misket bombasının UİH kapsamında hukukiliğine ilişkin silah hukukunun bu silahla ilgili prensibi olan ayrım gözetmeyen silahlara ilişkin hüküm (Ek Protokol I m. 51(4)(a) ve (c)) üzerinden inceleme yapmak gerekir. Burada not etmekte fayda var ki silah hukukunun gereksiz acı ve gereksiz yaralama (m.25(2)) ile çevreye zarar prensipleri (m.35(3) bu silahın hukukilik analizi ile ilintili olmadığından analize dahil edilmeyecektir.

Buna göre Ek Protokol I de ayrım gözetmeyen silahlara ilişkin prensip şu şekilde düzenlenmiştir;

Ayrım gözetmeksizin yapılan saldırılar yasaktır. Ayrım gözetmeksizin yapılan saldırılar şunlardır:

1. a) Belirli bir askeri hedefe yöneltilmemiş saldırılar;
2. b)  Belirli bir askeri hedefe yönlendirilemeyen savaş yöntemleri ve araçlarının kullanıldığı saldırılar; ya da
3. c)  Bıraktıkları etkiler bu Protokolce öngörüldüğü şekilde sınırlandırılamayan savaş yöntemlerinin ve araçlarının kullanıldığı saldırılar;[2]

Buna ek olarak ICRC’nin uluslararası teamül hukukuna ilişkin çalışmasında aynı hüküm şu şekilde düzenlenmiştir:

      Doğası gereği ayrım gözetmeyen silahların kullanılması yasaktır.[3]

Ayrıca Uluslararası Ceza Mahkemesi bu silahların kullanımının savaş suçu teşkil ettiğini şu şekilde ifade etmiştir:

“Gereksiz yaralanmaya veya ıstıraba yol açan veya 121 ve 123. maddeler hükümlerine uygun olarak bu tüzüğe bir ek şeklinde dahil edilmesi ve geniş yasaklamaya tabi olması halinde, kendiliğinden ve ayrım yapmadan uluslararası savaş hukuku ihlalleri oluşturan silah, mermi, malzeme veya savaş yöntemleri kullanılması”[4]

Ayrım gözetmeyen silahlara ilişkin bu üç hüküm dilsel açıdan incelendiğinde bazı farklılıklar olduğu göze çarpmaktadır. Örneğin, Ek Protokol I de ‘yönlendirilemeyen’ ‘sınırlandırılamayan ifadeleri, ICRC çalışmasında ‘doğası gereği’ ifadesi ve son olarak da UCM statüsünde ‘kendiliğinden’ kavramları tercih edilmiştir. Görünüşte her ne kadar farklı ifadeler kullanılsa da kanaatimizce bu üç hükmün ortak olarak ifade etmek istediği silahın normal kullanımı sonucu teknik aksamı ve dizaynından kaynaklanacak şekilde ayrım gözetmeksizin saldırı gerçekleştirecek savaş araç ve metotlarının mevzu bahis olduğudur. Yukarıda da ifade edildiği üzere silah hukuku prensipleri savaş araç ve metotlarının kendisine ilişkin özelliklerle ve bunların doğurduğu etkilerle ilgilenir.

Buradan hareketle Ek Protokol I m. 51(4)(b) kapsamında misket bombası incelendiğinde bu bombanın belirli bir askeri hedefe yönlendirilip yönlendirilemediği yani kullanımı esnasında savaş enstrümanının doğasında sivil ve askeri hedef ayrımı yapıp yapamadığı sorusunun cevabı önem kazanmaktadır. Bu noktada misket bombasının bazı özelliklerine değinmek gerekecektir. ICRC tarafından hazırlanan rapora göre misket bombaları yüzlerce hatta binlerce alt-bombadan oluşmakta ve bu materyaller çok geniş bir alana dağılmaktadır.[5] Bazı modelleri 30.000 metrekare alana kadar etki edebilmektedir.[6] Raporda ayrıca serbest bırakılan bu alt-bombaların hedefe doğru bir şekilde varabilmesi hava koşullarına ve bombaların gönderim mekanizmalarına göre değişiklik gösterebileceği ifade edilmiştir.[7] Misket bombasına dair bahsedilen bu özellikler özellikle Ek Protokol I m. 51(4) (b) kapsamında değerlendirildiğinde spesifik olarak askeri hedefe bombanın iletilmesi noktasında sorun teşkil edebilecektir. Diğer yandan bu durum bombanın kullanıldığı bölgede sivil veya sivil hedefler olup olmadığıyla da yakından ilgilidir. Herhangi bir sivil yerleşimin bulunmadığı çatışma alanında kullanılacak misket bombası sivil ve askeri hedef ayrımını gerektirmeyeceğinden m. 51(4)(b) kapsamında bir ihlal oluşturmayacaktır.[8]

Yukarıda verilen sivil yerleşimin olmadığı çatışma alanında misket bombası kullanılmasına ilişkin örneğin ayrıca m. 51(4)(c) kapsamında da incelenmesi gerekir. Bu noktada misket bombasının bir diğer özelliğine değinilmesi gerekir. Bu bombalar kullanıldığında bir kısmı patlamayabilmekte ve sonrasında aktifleşerek savaş sonrasında sivil kayıplara yol açabilmektedir. Bu bilgilerle birlikte m. 51(4)(c)’nin savaş araç ve metotlarının bıraktıkları etkiler açısından sınırlandırılmasına ilişkin kapsamı dikkate alındığında misket bombasının kullanıldığı alanın kalıcı olarak insansızlaştırılmış ve sonrasında dahi bölgeye dönebilecek bir popülasyonun olmadığı alanlar olması gerektiği savunulabilir. Ya da silahın kullanıldığı alana daha sonrasında sivillerin geri döneceği senaryosunda bu alanın olası patlamamış misket bombalarından arındırılması hükme aykırılığın oluşmayacağı sonucunu doğuracaktır.  Aksi taktirde, patlamayan bombaların sonradan aktifleşerek sivil kayıplara yol açabilmesi mümkün olacaktır.

Sonuç olarak ifade etmek gerekir ki hem misket bombasının özellikleri hem de Ek Protokol I m. 51(4)(b) ve 51(4)(c) hükümleri dikkate alındığında bu bombaların askeri hedeflerin ve sivil hedeflerin iç içe geçtiği çatışma ortamında ayrım gözeterek uygulanabilmesi oldukça zor görünmekte olup bahsi geçen hükümlerin ihlaline yol açabilme potansiyeline sahiptir. Diğer yandan sivillerin olmadığı çatışma alanlarında kullanılan misket bombaları m. 51(4) ün (b) veya (c) bentlerini ihlal etmeyeceği söylenebilecektir. Lakin bu noktada çatışma bölgesine sonradan sivillerin dönüşü söz konusu olacaksa özellikle m.51(4)(c) noktasında misket bombasının patlamayan alt-bombalarının temas sonucu veya kendiliğinden aktifleşerek sivil kayıplara yol açabilmesi mümkündür. Böyle bir durum söz konusu olduğunda da yine maddenin ihlalinin gerçekleşebileceği yorumunda bulunulabilir. Ancak verilen örneklerden de görüleceği üzere misket bombasının ‘her koşulda’ ayrım gözetmeyeceğini ve etkilerinin sınırlandırılamayacağını iddia etmek ve m. 51(4) kapsamında ‘doğası gereği’ hukuka aykırılık teşkil ettiğini savunmak oldukça zor olacaktır. Zira bu argümanı destekleyebilecek nitelikte devletler arasında bir fikir birliği bulunmamaktadır.

Silah hukuku prensiplerinden ayrım gözetmeyen silahlara ilişkin hükmün misket bombasının kapsamında değerlendirmesinden sonra bu prensiplerin kendiliğinden belli savaş araç veya metotlarını yasaklayabilme kabiliyetinin olup olmadığının da incelenmesi gerekir. Silah hukukuna ait yukarıda bahsedilen prensipler genel ve rehber niteliğinde prensiplerdir. Bir diğer deyişle spesifik olarak bir silaha ilişkin hükümler olmayıp tüm savaş araç ve metotlarının hukuki değerlendirmesinde uygulanabileceklerdir. Bununla birlikte, her ne kadar bu rehber niteliğindeki prensipler ışığında Konvansiyonel Silahlara İlişkin Konvansiyon (Convention on Conventional Weapons) ve Ek Protokollerinin ortaya çıktığı savunulabilecek olsa da, UİH kapsamında açıkça silah hukuku prensipleri tarafından yasaklanan bir savaş aracı veya metodu bulunmamaktadır. Bir diğer ifadeyle bu prensiplerin tek başına yasaklayıcı niteliğe sahip olup olmadığı tartışmalıdır. Bu bağlamda, ICRC’nin UİH a dair teamül niteliği kazanmış hükümlere ilişkin çalışmasında da ifade edildiği üzere her ne kadar ayrım gözetmeyen silahlara ilişkin madde hükmü tartışmalı olmasa da hükmün kendisinin spesifik bir konvansiyon veya teamül kuralı olmadan bir silahı hukuka aykırı kılabilecek nitelikte olup olmadığına ilişkin farklı görüşler mevcuttur.[9]

Uluslararası Adalet Divanı’nın Nükleer Silahlara İlişkin Tavsiye Görüşü Üzerinden Misket Bombasının Değerlendirilmesi

UAD 1996 yılında, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun talebiyle nükleer silahlara ilişkin tavsiye görüşünde ‘cardinal’ olarak nitelendirdiği prensipler (silah hukuku prensipleri) çerçevesinde nükleer silahların her koşulda (in any circumstances) hukuka aykırılık teşkil edeceği değerlendirmesinde bulunmamıştır.  Unutmamak gerekir ki bir silahın doğası gereği hukuka aykırılık teşkil etmesi (illegality per se) başka genel bir yasağa tabi olmayıp bazı veya çoğu uygulamalarında hukuka aykırılık (illegality by use) teşkil etmesi başka bir durumdur. UAD tavsiye görüşünde nükleer silah kullanımının tamamen hukuka uygun olduğu sonucuna varmamış hatta kullanımının UİH prensipleriyle pek bağdaşmayacağı ama bunun bu silahların her koşulda hukuka aykırı olduğu sonucunu da doğurmayacağını ifade etmiştir.

Silah hukuku prensiplerinin, UAD’nin görüşünde de belirtildiği üzere nükleer silahları dahi yasak ilan edecek nitelikte bir kabiliyetinin olmadığı düşünülürse, bu prensiplerin yukarıda da ayrıca incelendiği üzere misket bombasını doğası gereği hukuka aykırı kılacak nitelikte olmadığı sonucu yanlış bir tespit olmayacaktır. Her ne kadar UAD’nin tavsiye görüşü uluslararası hukukta bir bağlayıcılık ifade etmeyecek olsa da, bu görüş, silah hukuku prensipleri üzerinden bir silahın doğası gereği hukuka aykırılık teşkil edip etmeyeceğinin tespitinde prensiplerin ne kadar sınırlı bir kapsama sahip olduğunu göstermektedir.

Misket Bombası Konvansiyonu ve Etkileri

Araştırmanın başında bir silahın doğası gereği hukuka aykırılık teşkil edip edemeyeceğinin tespitinin silah hukuku prensipleri ışığında yapılabileceğine değinilmişti. Buna ek olarak belirtmek gerekir ki bir savaş aracının veya metodunun hukuka aykırı olması onun hakkında düzenlenecek özel bir konvansiyonla da mümkün olabilecektir. Bu sebeple bu alt başlıkta misket bombasına ilişkin düzenlenen MBK’ya ve bunun uluslararası hukuktaki etkilerine kısaca değinilecektir.

MBK silahların kontrolü anlaşması (arms control treaty) niteliğinde bir anlaşma olup misket bombasının kullanılmasını (m. 1(a)), geliştirilmesini, üretilmesini, başka bir şekilde elde edilmesini, stoklanmasını, elde tutulmasını veya herhangi birine doğrudan veya dolaylı olarak devredilmesini (m. 1(b)) yasaklamaktadır.

Uluslararası hukukta anlaşmalar sadece bu anlaşmaya taraf ülkeler açısından bağlayıcı nitelik taşımaktadır. Ancak anlaşmaya ilişkin hükümlerin tamamı veya bir kısmı teamül niteliği kazanmışsa bu hükümler anlaşmaya taraf olmayan devletleri de bağlayacaktır. Buradan hareketle ilk olarak MBK’ya taraf olmayan devletlerin anlaşmada bahsi geçen yasaklara uymakla ilgili bir yükümlülüğünün en azından anlaşmalar hukuku kapsamında bulunmadığını söyleyebiliriz. MBK’nın uluslararası hukukta teamül niteliği kazanıp kazanmadığı noktasına gelecek olduğumuzda, MBK’ya taraf ülke sayısının 111 olduğunu ve misket bombasını üreten ve kullanan ülkelerin bu anlaşmaya henüz taraf olmadığını ilk olarak dikkate almak gerekecektir.[10] ICRC’nin devlet uygulamalarını detaylı bir şekilde inceleyerek UİH kapsamında teamül niteliği taşıyan hükümleri bir araya getirdiği ve yukarıda da referans gösterilen çalışmasında da bu anlaşmanın teamül niteliği kazandığına dair bir kural veya tespit bulunmamaktadır. Dolayısıyla, bu bilgiler ışığında MBK’nın tüm ülkeleri bağlayacak nitelikte bir yasak teşkil ettiği sonucuna varmak oldukça güç olacaktır.

Sonuç

ABD’nin Ukrayna’ya misket bombası göndereceğine ilişkin açıklaması üzerine bu silahların UİH’taki yeri tartışması yeniden ortaya çıkmıştır. İncelememiz ile ortaya çıkan sonuç gösteriyor ki misket bombasının Ek Protokol I m. 51(4) çerçevesinde doğası gereği hukuka aykırılık teşkil ettiğini savunmak oldukça güç olacaktır. Bunun en önemli sebepleri arasında misket bombasının bazı koşullarda ayrım gözetebilecek şekilde kullanılabilir olacağı bir diğer deyişle her koşulda hukuka aykırılık teşkil etmeyeceği gerçeği yatmaktadır. Bu noktada en kayda değer örnek ise askeri ve sivil hedeflerin ayrımını gerektirmeyecek (sivillerden arındırılmış) çatışma alanlarında bu silahların kullanılması m. 51(4) kapsamında doğrudan bir ihlal doğurmayacak olmasıdır.

Fakat bu tespit misket bombasının her koşulda hukuka uygun olacağı anlamını taşımamaktadır. Aksine, misket bombasının yukarıda değinilen özellikleri gereği sivil yerleşim bölgelerinde ve sivil ve askerin iç içe geçtiği bölgelerde kullanımının potansiyel olarak ihlal teşkil edeceği açıktır. Lakin burada doğacak potansiyel ihlaller silahın tamamen yasaklanması sonucunu değil belli şartlarda kullanıldığında hukuka aykırılık teşkil edeceği sonucunu doğuracaktır.

Şunu da ifade etmek gerekir ki silah hukukuna ilişkin prensiplerin yukarıda da izah edildiği üzere tek başına bir silahı yasaklayabilme kabiliyetine haiz olduğunu ileri sürmek güçtür. Dolayısıyla misket bombasının kullanımına ilişkin yasak MBK’ya taraf olan devletlerin bu silahları kullanması noktasında açıkça ifade edilebilir. MBK’nın teamül niteliği taşımadığı da göz önüne alındığında bu konvansiyona taraf olmayan ülkeler için bağlayıcı bir misket bombası kullanma yasağından bahsetmek (en azından şimdilik) söz konusu olamayacaktır.

[1] Tim McFarland, Autonomous Weapon Systems and the Law of Armed Conflict: Compatibility with International Humanitarian Law (Cambridge University Press 2020) 85.

[2] Ek Protokol I m. 51(4).

[3] https://ihl-databases.icrc.org/en/customary-ihl/v1/rule71#Fn_8ACA2B68_00002

[4] Rome Statute, m. 8(2)(b)(xx).

[5] International Committee of the Red Cross, ‘International Humanitarian Law and the Challenges of Contemporary Armed Conflicts’ (2007) 89 738–739 <https://www.icrc.org/en/doc/assets/files/other/irrc-867-ihl-challenges.pdf>.

[6] Ibid.

[7] Ibid.

[8] Tabi burada orantılılık ilkesi kapsamında konunun tekrar değerlendirilmesi gerekir. Lakin hedefleme hukuku prensiplerinden olan orantılılık ilkesi silah hukuku kapsamında bir silahın doğası gereği hukuka aykırılık teşkil edip edemeyeceğinin değerlendirilmesinde uygulanamayacağından buna ilişkin değerlendirmenin bireysel uygulamaların bu ilkeyi hedefleme hukuku kapsamında ihlal edip etmeyeceği noktasında ayrıca ele alınması gerekir.

[9] Jean-Marie Henckaerts and others (eds), Customary International Humanitarian Law (Cambridge University Press 2005) 242, 248.

[10] https://www.clusterconvention.org/states-parties/

Mustafa Can Sati

Mustafa Can Sati, Maastricht Üniversitesi Uluslararası ve Avrupa Hukuku Bölümü’nde askeri yapay zeka teknolojilerinin savaş yöntem ve araçlarına entegrasyonu, kavramsallaştırılması ve uluslararası insancıl hukuk kapsamındaki yasallığı konusunda doktora çalışmalarını sürdürmektedir. Aynı zamanda, İstanbul Uluslararası Hukuk Merkezi’nin İdari İşler Direktörü ve Yönetim Kurulu üyesi olarak görev yapmaktadır. Mustafa Can, Gent Üniversitesi’nden Uluslararası ve Avrupa Hukuku alanında yüksek lisans derecesine (LL.M.) sahiptir. Daha önceden 2017-2019 yılları arasında İstanbul Kültür Üniversitesi Kamu Uluslararası Hukuku Bölümü’nde araştırma görevlisi olarak çalışmıştır. Ayrıca, Birleşmiş Milletler Cenevre Ofisi ve Uluslararası Hukuk Komisyonu tarafından düzenlenen 54. Uluslararası Hukuk Semineri’ne katılımcı olarak seçilmiştir.

The two island states, Mauritius and Maldives are currently in a legal battle before the International Tribunal for the Law (ITLOS, the Tribunal) of the Sea relating to the 37,000-square-mile expanse of the Indian Ocean. They are claiming their own exclusive economic zone whose water is rich in fish by delimiting their overlapping maritime boundaries. This diplomatic brawl dates back to 2001. However, despite recognising the existence of an overlap in the maritime entitlements, the Maldives abdicated, leaving the case oscillated. Notably, this issue is bolstered by history as well. After analysing the history and merits of this case, this article shall paint a picture of the decision of the Special Chamber of the International Tribunal of the Law of the Sea.

Brief History

In 1968, Mauritius was granted independence from the United Kingdom, following which the later separated Chagos Islands from Mauritius and leased to the United States for military purposes. Thousands of locals left were evicted to Mauritius. Since 1992 dispute between Mauritius, Maldives, and the United Kingdom is still an ongoing game. Mauritius and the United Kingdom are in a skirmish over the sovereignty of the Chagos Islands. On the other hand, although the bifurcation of the EEZ was tried by the Maldives in 1992, the procedure remained incomplete. To finally put matters into place, Mauritius seeks to delimit the maritime boundary between the Chagos Archipelago and the Maldives according to the United Nations Convention on the Law of the Sea (“UNCLOS”)[1].

Legal Rules

Despite the fact that Maldives are aware of the seas being overlapped, Maldives receded from any further negotiations, which has put Mauritius in legal turmoil. Hence Mauritius resorted to Part XV and Article 287 of the Convention. Part XI explicitly elucidated that primarily the parties of a dispute should settle peacefully through means of their choice. Meanwhile, Article 287 allows parties to choose their means of settlement of disputes. The parties in question chose to settle the delimitation dispute through a special chamber as per Article 287(2) and Annex VII of the Convention. Moreover, under the regime of Article 34 of the Convention and Article 125 of the Rules, Mauritius requested the Special Chamber of ITLOS for a judgement. On October 2022, tallying with its jurisdiction, both parties agreed to present the issue to a special chamber of ITLOS and started to hear the proceedings.

Proceedings

This actual maritime dispute dates back officially to 2019, when the matter was first submitted to the special chamber. Preliminary objections were raised by the Maldives pursuant to Article 294 of UNCLOS and Article 97 of the ITLOS Rules, challenging the admissibility of the case entirely. In 2022, all preliminary objections were dismissed, and the case went for a public hearing and up to date still pending.

Preliminary Grounds Failed

• How do Chagos Archipelagos get embroiled?

‘All five of Maldives’ preliminary objections were based on a “core” assertion – subsequently deemed erroneous by the Special Chamber – that there exists an “unresolved sovereignty dispute between Mauritius and the United Kingdom” over the Chagos Archipelago.’ ~ Mauritius-Maldives Memorial

On 2021, the preliminary objections raised on the jurisdiction and admissibility of the Special Chamber by Maldives failed and the case was allowed to proceed on merits. Arguably, among the 5 preliminary objections, the most important was where Maldives claimed that the Special Chamber did not have any jurisdiction to decide upon this matter since the sovereignty of Chagos is still being disputed. However, the objection was dismissed inasmuch as in 2019, the ICJ decided that the UK should hand back Chagos to Mauritius, a decision by which the UK did not abide yet.

Nonetheless, on a critical note, Maldives was quite indecisive when it came to voting for the sovereignty of Chagos. In 2019, it voted against at the General Assembly. However, recently the officials confirmed that the Maldives should vote for Mauritius’s sovereignty claim in favour of Mauritius in the future at the General Assembly. This sudden shift seemed more political than acting in the alliance. According to higher officials, this decision was taken in order to preserve the rich-fish waters upon which the Maldives highly depended economically.[2] National critics posited that this turn might not be a priority for the country. However, given the high international pressure on the UK to render Chagos to Mauritius and being sceptical about its claim, Maldives reckoned that this might impact the Maldives-Mauritius bilateral relationship. In the long run, the international reputation and global opinion on Maldives may be tarnished.

On the other hand, while Mauritius was getting all other UN member states on board for voting in favour, this may not as well be a positive step. It may bear the risk of indulging ICJ and ITLOS into more political battles, which could be solved swiftly by the General Assembly alone. It affects the institution’s schedules and delays other states who are on the list to be heard in priority. It is also significant to derive that perhaps ITLOS could have made its investigation from scratch rather than accepting the final advisory decision of ICJ inasmuch as the extent of the research done and decision by the Advsory is feasible enough to rely on remains a matter of debate.

The Merits

One of the main arguments of Maldives was that the ‘low tide elevation’ located around the Blenheim Reef could not be considered as a conquerable land, hence the claim of Mauritius should fail. However, by quoting the case of Qatar v Bahrain[3], the Tribunal held that ‘low tide elevation’ situated partly or wholly also forms part of the coastal configuration within the territorial sea of a State. Conclusively the Tribunal held that Blenheim Reef is eligible to be considered as a coastal line and hence part of a geographical configuration.

Following the facts and the law presented by both parties, Mauritius submitted to the Special Chamber to declare that it has the jurisdiction to determine the claim and to grant a successful delimitation of the maritime area according to the parameter required[4]. As for Maldives, given the fact that Maldives were among a few countries who voted against the claim of Mauritius for owning the Chagos, Maldives submitted to the Special Chamber to rule out the claim as inadmissible. This is because the Maldives do not still consider the capability of Mauritius to enter a claim on behalf of the Chagos[5]. Nonetheless, the final decision of the Special Chamber is pending.

The stand taken by the Maldives to have this case dismissed or ruled in his favour is plausible. If the EEZ is successfully delimited, Maldives might end up with half of the rich fish-waters. This shall eventually affect its economy as the latter depends on exporting those fish for revenue. However, by now turning in favour of Mauritius, Maldives is more concerned about its international relationship, the bilateral agreement with Mauritius and the global opinion, which altogether may affect his economy and tourism permanently.

On the other side, Mauritius is disputing the delimitation of the sea to have the matter cleared once for all on the sovereignty of Chagos. Moreover, a judgement by the Advisory has already been pronounced for UK to hand back Chagos to Mauritius. With this, Mauritius got all the right to legally move ahead in bringing a case of maritime delimitation before a Special Chamber of ITLOS.

It is beneficial to briefly brush on the first-ever maritime case between Bangladesh and Myanmar. Bearing similar facts, Bangladesh initiated a proceeding against Myanmar in 2011 to have the maritime boundary delimited in the Bay of Bengal, including their EEZ and continental shelf up to 200 Nautical Miles. In this case, the decision of ITLOS was rendered in favour of Bangladesh. Significantly the Tribunal in this particular case came up with a three-step approach which was also later used in Ghana v Cote D’Ivoire. In the present case, Mauritius suggested making use of the three-step approach for the Tribunal to reach a fair decision like the two aforementioned cases[6]. Nonetheless, it is vital to note that each case has its own merits and different facts.

Conclusively for submission, both parties, Mauritius and Maldives, having their justified reasons at their ends, are waiting for the final judgement from the Special Chamber.

Judgement

On 28 April 2023, the Special Chamber of the International Tribunal for the Law of the Sea rendered judgment on the current dispute.

In the final submissions, Mauritius requested the Special Chamber to adjudicate that the Special Chamber has the jurisdiction to determine the claim of delimiting the continental shelf beyond 200 nautical miles and such claim is admissible. Moreover, Mauritius requested to have the entire maritime boundary between Mauritius and Maldives within 200 nautical miles and in the outer continental shelf, connecting 53 points declared.

As for Maldives, the latter requested the Special Chamber to adjudicate and declare that the claim of Mauritius should be dismissed inasmuch as it is inadmissible, and the Special Chamber would act ultra vires should it accede to such request. Moreover, anent the EEZ, Maldives requested that the maritime boundary between them is connected from point 46 to point 47 as opposed to the calculations of Mauritius.

The Special Chamber henceforth adopted a 3-step method to achieve an equitable solution as adumbrated in Articles 74 and 83 and Article 38 of the International Court of Justice. However, it is also to be noted that such equitable solutions have no encysted guidelines and are hereby left to the Court or the state to decide which might be beneficial as each case comes with its own set of facts and having one standard method may not bode well. Although the application of this method is not mandated, it has been used in several ‘delimiting maritime boundary’ cases, namely Bangladesh V India, Ghana V Côte d’Ivoire and Somalia V Kenya. The 3 stage method is about drawing a temporary line measuring from the base points of the two parties, making any required alterations according to circumstances and consequently endorsing that the conclusive line of boundary does not end up in gross proportionality between the parties. It brings transparency and predictability.

The Special Chamber decides that it has no jurisdiction in allowing the claim of Mauritius for delimiting the continental shelves beyond 200 nautical miles. The reason for this decision is that Mauritius failed to sufficiently establish at a level of certainty that it had any prerogative in the area of overlapping claims. There are two reasons which led to this uncertainty. First is that Mauritius could not establish a natural prolongation of its land territory through the continental shelf of the Maldives within 200 nautical miles that is uncontested by Mauritius’[7]. Secondly, the other two lines drawn by Mauritius to reach the critical foot of the slope point contained a significant amount of uncertainty. For Mauritius to win this case, all their points should have been established with certainty and according to what the 3 stage method demands. Such a method requires certainty and solid mathematical calculations in order not to cause gross disproportionality, which, unfortunately, Mauritius failed to deliver.

Source: ITLOS

[1] https://www.itlos.org/en/main/cases/list-of-cases/dispute-concerning-delimitation-of-the-maritime-boundary-between-mauritius-and-maldives-in-the-indian-ocean-mauritius/maldives/

[2] https://thediplomat.com/2023/01/why-maldives-sided-with-mauritius-on-the-chagos-islands/

[3] https://www.icj-cij.org/en/case/87 [Accessed 27 December 2022]

[4]https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/28/Merits_Pleadings/C28_Final_Submissions_Mauritius_22.10.2022.pdf

[5]https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/28/Merits_Pleadings/C28_Final_Submissions_Maldives_24.10.2022.pdf

[6]https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/28/Merits_Pleadings/C28_Memorial_of_Mauritius.pdf

[7] https://essexcourt.com/maritime-boundary-decision-between-mauritius-and-the-maldives/

Quraisha Joomratty is a graduate of the University of Mauritius with a BA (Hons) Law and Criminal Justice and LLM Corporate Law. She further completed her Graduate Diploma in Law from the University of Central Lancashire, UK, a Masters in Business Administration from Istanbul Bilgi University and currently completing Formation 2 at the Istanbul Centre of International Law Centre. With 5 years of experience in the legal field, Quraisha is interested in Criminal Law and Human Rights Law.

Program katılımcılarına akademik yazım ve raporlamaya ilişkin teorik eğitimlerin yanında, bu bilgileri pratiğe dökerek pekiştirdikleri, katılımcıya inisiyatif aldıran ve öğrenci eksenli işleyen bir yöntem benimsendi.

Proje sonunda katılımcılar, eğitim sürecinde ele alınan kriterler çerçevesinde ortak bir rapor hazırladı. TİHEK uzmanlarının riyasetinde gerçekleştirilen raporlama atölyesi çalışmaları ve kapasite artışı ile birlikte, katılımcıların gelecekte yapacakları diğer raporlama çalışmaları için de tecrübe kazanmaları sağlandı.

Farazi dava yarışmaları, öğrencilerin hukuk alanında araştırma yapma kabiliyetlerini, hukuk anlayışlarını geliştiren ve hukukun uygulanmasını, sorunlara mantıklı ve pratik yaklaşımı öğreten uygulama tatbikleridir. Bu tür yarışmalara katılan öğrenciler aynı zamanda beklenmeyen durumlarla baş etmek, bir takımla uyum içinde çalışmak ve dünyanın birçok yerinden insanlarla bağlantı kurabilmek gibi farklı tecrübeleri de edinme fırsatı bulmaktadır.

ICIL, Uluslararası Hukuk Formasyon Programı (ILFP) ile iki yıl boyunca Türkiye’nin farklı üniversitelerinde öğrenim gören yetenekli öğrencilerin kendilerini uluslararası hukuk alanında geliştirmelerine olanak sağlıyor. İki yıllık formasyon eğitimi sırasında öğrenciler, aldıkları teorik eğitimin yanında ilgilendikleri alanlarda blog yazıları yazarak ve farazi dava yarışmalarına katılarak edindikleri bilgileri pratikle buluşturuyorlar. Uluslararası hukuk alanında düzenlenen birçok yarışmaya katılarak ülkemizi temsil etme şansı elde eden ICIL öğrencileri, tahsil hayatlarında güzel anılar biriktirirken kendilerini akademik anlamda onları ileriye taşıyacak yatırımlar yapıyorlar.

Öğrenciler yarışmalardan aylar önce sıkı bir hazırlığa başlıyor ve yarışma anına kadar verilen dava üzerinde çalışıyorlar. Takım koçlarının yönlendirmeleriyle yapılan okumalar ve direkt olarak olaya uygulanan bu bilgiler öğrencilerin meslek hayatlarında onları bir adım öne çıkarıyor.

Covid-19 Salgını Sürecinde Ender Bir Yarışma Deneyimi: 35th Jean Pictet Competition

3-10 Nisan tarihlerinde Arnavutluk’ta düzenlenen 35th Jean-Pictet Competition da ILFP öğrencileri Öykü Yeşilalioğlu ve Zeynep Karataş, ICIL’i temsil ettiler.

Bir yıldan fazladır etkinliklerin ve derslerin çevrimiçi düzenlenmesi sebebiyle zorluklar yaşayan öğrencilerimiz için Jean-Pictet Competition, bu sene unutulmaz bir deneyimdi.

Jean-Pictet Yarışması, uluslararası hukuk alanında düzenlenen ve bu alana ilgi duyan öğrenciler için oldukça faydalı bir eğitim tecrübesidir. Mottosu,”hukuku kitaplardan çıkarmak” olan yarışmanın 35. edisyonu bu sene Arnavutluk’un Durres şehrinde gerçekleşti.

Yarışma egzersizlerinde öğrenciler, uluslararası insancıl hukuk ve uluslararası insancıl hukukun diğer uluslararası hukuk alanlarıyla ilişkisine odaklandılar. Öykü ve Zeynep verilen farazi olayın taraflarından olan farazi bir hükümetin temsilcileri, çatışmaya taraf bir devletin askeri hukuk danışmanları, mülteci kamplarına yardım götürmek amacıyla devlet-dışı aktör liderleriyle müzakere eden Sınır Tanımayan Doktorlar ekibinin çalışanları gibi birçok farklı rolü oynarken hukuki değerlendirmeler yaptılar.

Öykü Yeşilalioğlu için Jean-Pictet tecrübesi, birlikte çalışmayı öğretmesi ve müstakbel meslektaşlarla bağ kurdurması açısından oldukça faydalıydı.

“Bireysel çalışmalarımızdan farklı olarak bu yarışmada bir takım olarak yoğun çalışmalar içine girdik. Süreç içinde birbirimizi sürekli daha iyisini yapabileceğimiz yönünde destekledik ve geliştirdik. Farklı ilgi ve yeteneklerimiz birbirimizi tamamlamamızı sağladı ve bu sayede tatmin olduğumuz performanslar sergiledik. Jean-Pictet Yarışması’nın diğer yarışmalardan en büyük farkı, bilgiyi ölçmekten ziyade öğretme amacı taşıması. Her oturumun ardından organizasyon ekibinden bizimle ilgilenen koçumuzla değerlendirmeler yapmak, artı ve eksi yönlerimizi fark edebilmek bir sonraki oturum için daha iyi hazırlanabilmemize olanak sağladı. Bir haftalık sürecin sonunda, bir takıma bağlı kalarak bireysel anlamda ne kadar yol kat edebildiğimizi görmek fevkalade bir histi!”

Zeynep Karataş için Jean Pictet deneyimi, potansiyelini keşfettiği ve daha ilerisi için özgüven kazandığı benzersiz bir tecrübe oldu.

“Bu yarışmanın en büyük katkılarından birisinin, hazırlık sürecinde edinilen bilgiler ve yarışırken edinilen tecrübeler olduğunu düşünüyorum. Konularla alakalı ilgili düzenlemeleri, mahkeme içtihatları ve teamülle sınırlı kalmayıp bunları bir olayda nasıl uygulayacağımızı ve nasıl konuşacağımızı da öğrendik.  Alanında uzman jüriler önünde anadiliniz olmayan bir dilde savunma yapabilmek, başlı başına zorlayıcı fakat bir o kadar faydalı ve müthiş bir fırsattı. Her oturumun ardından, bir sonrakinde daha iyisini yapabileceğimize dair özgüvenim oluşuyordu. Yarışmadan sonra gelecekte nasıl daha iyisini yapabilirim diye düşündüm ve kendime yeni hedefler koydum. Jean-Pictet, sadece bir yarışma olmakla kalmayıp yönelmek istediğim alanda hedeflerimi somutlaştırmama yardımcı oldu. Birçok açıdan unutulmaz bir deneyimdi.”

—

Her yıl ICIL öğrencileri, farklı alanlarda farazi dava yarışmalarına katılma şansı buluyorlar. 2020-2021 eğitim öğretim yılı içerisinde takımlarımız Ljubljana Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından düzenlenen 5th All-European International Humanitarian and Refugee Law Moot Court Competition, 35.’si Arnavutluk’ta düzenlenen Jean-Pictet Competition, International Nuremberg Principles Academy ve International Criminal Law Research Unit at Friedrich-Alexander University Erlangen-Nuremberg tarafından düzenlenen The Nuremberg Moot Court ve International Institute of Space Law tarafından düzenlenen Manfred Lachs Space Law Moot Court Competition yarışmalarına katıldılar.

All-European International Humanitarian and Refugee Law Moot Court Competition yarışmasına ICIL adına katılan Salih Sina Tayfur, Hayrünnisa Ebru Korkmaz ve Zeynep Karataş ön aşamaları başarıyla tamamlayarak çeyrek finale çıkmaya hak kazanan takımlardan biri oldular. Jean-Pictet Competition da Öykü Yeşilalioğlu ve Zeynep Karataş, ICIL adına Türkiye’den katılan tek takım olarak yarışmayı başarılı bir şekilde tamamlayıp Pictet ailesinin birer üyesi oldular.

Manfred Lachs Space Law Moot Court Competition ‘da Semanur Gelturan, Feriha Eryavuz ve Miraç Ceyhan yazılı aşamayı tamamlamış olup 31 Mayıs – 4 Haziran arasında gerçekleştirilecek sözlü aşamaya katılacaklar. The Nuremberg Moot Court yarışmasında ise Sümeyya Murat, Nisa Şentürk ve Seniha Begüm Şentop yazılı aşamayı 4. sırada tamamlayarak 5-31 Temmuz arasında gerçekleştirilecek sözlü aşamaya katılmaya hak kazandılar. Sözlü aşamalarda, ICIL takımlarımıza başarılar dileriz!

Öykü Yeşilalioğlu, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi 3. Sınıf öğrencisidir. 2020 yılında ICIL’in Bölüm 1 programına katılmıştır. Karşılaştırılmalı Hukuk, Anayasa Hukuku, Uluslararası Kamu Hukuku ve İnsancıl Hukuk alanlarında çalışma yürütmeyi hedeflemektedir.

Zeynep Karataş, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi 3. sınıf öğrencisidir. 2019’da ICIL’e katılmış ve Bölüm 1 programını tamamlamıştır. Şu anda ise Bölüm 2 programına devam etmektedir. Uluslararası Kamu Hukuku, İnsan Hakları Hukuku, İnsancıl Hukuk alanlarına ilgi duymaktadır.

• First Session: 20 March 2021 / 12.00-16.00 (GMT +3)
• Second Session: 27 March 2021 / 12.00-16.00 (GMT +3)

For further information: Lecture Series on International Investment Law

According to the press relase made by ICIL, The “Kırımlı Dr Aziz Bey” is the first of its kind online IHL Moot Court Competition. Around 36 teams comprising of students from various reputed law schools from all over the world participated in this competition.

The three day competition saw presence of notable experts of IHL like Valentina Azarova from Global Legal Action Network (GLAN), Anne Quintin from ICRC. The ICRC and judges appreciated Turkish Red Crescent and ICIL for organizing such an interesting competition and also congratulated the participants’ commitment and preparation for the competition and expressed their gratitue for taking part in its organization.

ICIL provided eight virtual lectures to get prapared for the competition and held it on Microsoft Teams rooms for the students to have a wonderful experience of arguing amidst an eminent panels of Judges, jurists and other leading legal practitioners of IHL.

The first position was awarded to University of Belarus. The runner up for this competition was the team from Amsterdam University. The Best Mooter prize was awarded to Fatmanur Banu Hayır from Galatasaray University and Todor Rogoshev from Plovdiv University, and the most developed team was awarded to National University of Malaysia.

Dr. Kerem Kınık, the president of the Turkish Red Crescent, stated that “It was heartwarming to find that such a global interest in the competition. The pandemic has created a situation where virtual courts are seen as remedy.”

Onur Dur, general coordinator ICIL said that “It is our aim to promote international law studies in Turkey and has appreciated the cooperation from Red Crescent and ICRC for organizing the “Kırımlı Dr. Aziz Bey Moot Court Competition”.

Mustafa Can Sati, the administrative director of ICIL has complimented the participants for their valued participation which will surely add strength to their career over and above sharpening their argumentative skill and the domain knowledge of law.

Prof. Dr. Sadi Çaycı from Baskent University and Anne Quintin from ICRC has given their closing remarks appreciating the efforts, need of such events, the contribution of such moot courts in the development of international legal profession and importance of recognition of the Turkey’s role in promotion and dissemination of IHL.

1-) 2019 yılında Cambridge Üniversitesi’nin en prestijli fellowship programı olan Herbert Smith Freehills Visitor ödülüne layık görüldünüz ve bu burs kapsamında Cambridge Hukuk Fakültesi öğretim üyeleriyle ve farklı ülkelerden seçkin hukukçularla işbirliği yaparak araştırmalarınızı sürdüreceksiniz. Bu burs kapsamında özellikle yapmayı düşündüğünüz bir araştırma var mı, bu çalışmanın kapsamı ne olacak?

Bu ödül geçen yıl yayımladığım bir makale üzerine gelen bir teklif: ‘’Önleyici Ceza Hukukunun Yükselişi’’. Criminal Law Forum dergisinde yayımlanan bir makalem var. Bu makaleyi İngiliz meslektaşlar ilginç buldular. Almanya ve İngiltere’de terörle mücadele hukukundaki güncel gelişmeleri ceza hukuku felsefesi açısından ele almaya çalıştım. Bunun üzerine bu makaleyi bir kitaba dönüştürmemi önerdiler. Bu kapsamda 3 ay kitap hazırlığı için orada olacağım.

2-) Siz Mavi Marmara davasının danışmanlarından biriydiniz, sizce Uluslararası Ceza Mahkemesi, Mavi Marmara davasında tarafsızlığını ve bağımsızlığını koruyabildi mi? Özellikle ‘’büyük devlet’’ olarak nitelendirebileceğimiz devletlerin Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne taraf olmaması mahkemenin meşruiyetine etki ediyor mu? Kısaca, sizce uluslararası hukuk mekanizmaları tüm suç ve suçluların yargılanmasında tutarlı bir tavır sergileyebiliyor mu?

Yaptığım tüm çalışmalar bana şunu gösterdi; Uluslararası Ceza Mahkemesi, adı büyük olsa da siyasi süreçlere bağlı oluyor. Dolayısıyla ‘büyük güç’ olarak tabir edilen Amerika, Çin, Hindistan, Rusya hala Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne üye değiller. Amerika’nın ve İsrail’in Uluslararası Ceza Mahkemesi’nde herhangi bir soruşturma konusunda mahkemeye yönelik açık tehditleri var. Daha çok genç olan ve sadece Afrika ile ilgili vakalarla ilgilendiği iddia edilen bu mahkemeden edindiğim intibaya göre, başarılı olması ve başarılı bir soruşturma yürütmesi zor gözüküyor ama şu eklenebilir: bir normatif sistem olarak, kurallar bütünü olarak Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin gözden uzak bırakılmaması gerekli.

3-) 15 Kasım 2018’de UCM Ön İnceleme Dairesi, yaptığı ikinci değerlendirmede, savcının kararının yanlış olduğuna ve tekrar gözden geçirmesine hükmetti. Ayrıca sürecin uzun tutulmaması için ise Mayıs 2019 tarihine kadar kesin karara bağlanması gerektiği yönündeki kararını bildirdi. Sizce Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin İsrail’in savaş suçlarını soruşturma kararı Mavi Marmara davasını etkiler mi?

Mayıs 2019’a kadar daha zaman var. Dün savcı ihtiyati olarak bu sürenin durdurulmasını istedi, temyiz dairesi bunu reddetti. Mayıs 2019’da savcının vereceği kararı merakla bekliyorum çünkü ilgili daire ön inceleme dairesinin verdiği kararı yeniden inceleme kararını yerine getirmediği kanaatinde. Bu yüzden savcı kararını yeniden gözden geçirmek zorunda kalacak. Mayıs ayında göreceğiz.

4-) Bilindiği üzere Suriye, Roma Statüsü’ne taraf olmadığı için UCM’nin Suriye’de soruşturma yapma yetkisi yok. BM Güvenlik Konseyi referansıyla bu mümkün olabilirse de, Suriye konusunda daimi üyelerin arasındaki anlaşmazlık sebebiyle bu pek mümkün gözükmüyor. Uluslararası hukuk mekanizmalarının bu konudaki hareketsizliğini sadece daimi üyelerin anlaşmazlığına bağlayabilir miyiz yoksa başka sebepleri de var mı? Eğer hareketsizliğin sebebi bu ise politikanın hukuku bu denli etkilemesi, mahkemenin güvenilirliğini olumsuz yönde etkilemez mi?

Suriye meselesi o bölgede ilgili olan güçlerin etkili olduğu ‘proxy savaş’ denilen bir savaşa döndü. Bütün Suriye bir nevi soğuk savaş yıllarını hatırlatan, sıcak savaşın gerçekleştiği bir alana dönüştü. Burada 2 yıl önce Fransa, Güvenlik Konseyi’ne bir teklif getirerek Suriye meselesinin Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne taşınması istedi ama Rusya ve Çin bunu veto etti. Burada Güvenlik Konseyi üyeleri arasında Suriye konusunda büyük bir mücadele yaşanıyor, Amerika ve Rusya arasında bilhassa. Burada Güvenlik Konseyi’nden bir karar çıkması mümkün gözükmüyor. İleriki dönemde Suriye için bir ‘ad hoc’ mahkemeyi mümkün görüyorum.

5-) ABD, 2016 yılında çıkardığı Terörizme Destek Verenlere Karşı Adalet (JASTA) adlı yasayla 11 Eylül saldırılarında ölenlerin yakınlarının Suudi Arabistan’a dava açabilmesine olanak sağlanmıştı. Hatta bu yasa Obama tarafından veto edilmesi karşın Amerikan Kongresi tarafından onaylandı ve Obama’nın vetosu geçersiz kılındı. Cumhurbaşkanı Erdoğan bu yasanın uluslararası hukuka ve suçların şahsiliği gibi BM Şartında yer alan temel bazı ilkelere uygun olmadığını belirtti. Siz bu fikre katılıyor musunuz, bu yasa hakkındaki yorumunuz nedir?

Aslında böyle bir kanun vardı, Suudi Arabistan’a genişletildi. İran’a uygulandı. 1983’te yaşanan helikopter kazasıyla ilgili İran Merkez Bankası’nın 45 milyar dolarına el konulmuştu. Şimdi de Suudi Arabistan’a, 11 Eylül olaylarında Suudi vatandaşları failler arasında yer aldığı için 750 milyar dolarlık bir tazminat söz konusu. Tazminat, özel kişilere ödenen bir tazminat. Amerika’nın bu tür kanunlarını bir uluslararası hukukçu ‘silahlı soygun’olarak tanımlıyor. Yağma gibi bir fiil olarak değerlendiriliyor. Dolayısıyla şu anda İran, Uluslararası Adalet Divanı’na başvurdu, İran Merkez Bankası’nın 45 milyar doları için Amerika’ya karşı dava açtı. Ama Amerika bu tür yasaları çıkarmaya devam ediyor. Burada şöyle bir konu gündeme geliyor, uluslararası mekanizmalardan ziyade onları gündemin dışında tutan ve adeta tek güç olarak diğer ülkelere bu uygulamaları icbar eden bir yapısı var.

6-) 2013 yılında TÜSİAD tarafından Yılın En iyi Genç Hukukçusu ödülüne, 2019 yılında Cambridge Üniversitesi tarafından önemli ödüle layık görüldünüz ayrıca 2018 yılında yazdığınız bir makale oldukça ilgi gördü ve yurt dışında bazı seminerlerde kaynak olarak kullanıldı, sizin gibi ceza hukuku ve uluslararası ceza hukuku alanında akademik kariyer düşünen genç meslektaşlarınıza verebileceğiniz tavsiyeler var mı?

Belli bir sonuca varmaktan çok o yolda yürümek ve samimiyetle yürümek gerekiyor. Başarı arzu edilen bir netice olsa da akademisyenlikte esas olan tevazu, merak, şüphe ve de başkalarının yazdıklarını tekrar etmekten ziyade bir mevzuyu derinlemesine ele almaya çalışıp yeni bir söz söyleme çabası. Bu şekilde bir zihniyetle bu işe samimiyetle yaklaşılırsa sizler gibi gençlerin de başarılı olması çok mümkün.

Bu sene gerçekleştirdiğimiz uluslararası mülteci hukuku ve Filistin konulu kış okulumuz kapsamında ders veren Sayın Prof. Berdal Aral hocamızla bir söyleşi gerçekleştirdik. Hocamıza bizlere vakit ayırdığı ve görüşlerini paylaştığı için teşekkür ediyoruz. Umarız sizler de hocamızla yaptığımız bu söyleşiyi okumaktan memnun kalırsınız.

Osmanlı Devleti’nde mevcut olan uluslararası hukuk ekolü Avrupa’daki uluslararası hukuk ile karşılaştırıldığında aralarında dikkat çeken farklar var mıydı, Osmanlı uluslararası hukuk ekolü Avrupa’daki uluslararası hukuku etkilemiş midir?

Osmanlı uluslararası hukuk ekolünün Avrupa’yı etkilediğini söyleyemeyiz. Zaten Osmanlı’da, Osmanlı’nın kendine özgü, kendi dinamiklerinden çıkan bir uluslararası hukuk anlayışından bahsetmiyoruz.Çünkü zaten Avrupa’da ortaya çıkmış olan Avrupa kamu hukuku dediğimiz hukuk, dünyanın değişik yerlerine yayılmıştı. Kimi zaman kültürel yayılma sonucu kimi zaman da sömürgecilik yoluyla yayılmıştı. Sonuçta Osmanlılar hukukun giderek önem kazandığını fark ettiler ve Osmanlı Devleti’nin, hukuk sisteminin parçası olmadığından dolayı kötü muamele gördüğü kanaati ortaya çıktı. Bu hukuk sistemi giderek artık uluslararası ülkelerin belirleyici faktörlerinden biri haline gelmişti. Uluslararası ilişkilerde bire bir referans noktası haline gelmişti. Osmanlılarda Batı dışı bir medeniyet olarak bir bakıma dışlanmıştı ve bu hukuk sisteminin parçası olmaktan uzak tutulmaktaydı.Osmanlılar da uluslararası hukuku bilme, uygulama ve eşit muamele görme hedefleriyle bu hukuku araştırmaya başladılar. Daha çok 19. yüzyıldan itibaren olduğunu söylemek mümkün. Önceleri tercümeler yapıldı sonra giderek artık telifli eserler verilmeye başlandı. Burada verilen mesaj şuydu: “Eğer biz uluslararası hukuku daha önce uygulamaya başlamış olsaydık muhtemelen şimdi daha iyi muamele görüyor olabilirdik.” Aslında uluslararası hukuk faydalı bir şey, çünkü uluslararası ilişkilere bir düzen getiriyor, barışa katkı sağlıyor ve birlikte daha fazla iş yapmamızı sağlıyor. O zaman bizim de bu hukuk sistemine girmemizde yarar var. Yani benim deyişimle bunu bir tür buluş gibi, yeni bir keşif gibi görüyorlar. Nasıl ki bilimsel bir buluşu almamız gerekirse bunu da almamız gerekir diye düşünüyorlar.Ama tabi bu Avrupa’ya bir katkı sağlamış mıdır? Hayır, sağlamamıştır. Yani sonuçta Osmanlıların uluslararası hukuka bakışı zaten kendi dinamiklerinden ortaya çıkan,kendi değerlerinden yola çıkarak oluşturdukları bir yapı değil. Daha çok başkalarının oluşturmuş olduğu bir yapının içine girmeye çalışan insanlardan bahsediyoruz. Daha çok bilgilenme,bilgilendirme amaçlı olarak yapılıyor bunlar. Ama şunu net olarak söyleyebilirim ki,benim ele aldığım uluslararası hukuk uzmanların hiçbirinde ciddi bir aşağılık kompleksi falan hiç görmedim. Osmanlı’nın bir zaman sonra yeniden güçleneceğinin düşünüyorlar. Bu uluslararası hukuk sistemini anlamanın ve bu hukuku uygulamanın,Osmanlı açısından yararlı olabileceğinin düşünüyorlar ve genel olarak barışa hizmet edeceğini düşünüyorlar. Ama mesela kimi zaman Türklerde, genel olarak İslam âleminde uluslararası hukuka katkı niteliğinde bazı görüşlerin ve fikirlerin olduğunu,bunların değerli olduğunu, millet sisteminin ne kadar güzel bir şey olduğunu, İslam’ın, şeriatın insana dair tasavvurunun,toprağa dair tasavvurunun ne kadar yararlı olduğunu ortaya koymaktan da uzak durmuyorlar. Dolayısıyla bir özgüven olduğunu da söylemek lazım aslında.

Osmanlı’da insan haklarını ele aldığımızda, özellikle beslendiği kaynaklar bakımından, günümüz insan hakları sözleşmeleriyle örtüşmekte mi, ne gibi farklılıklar var?

Benzerlikler de var farklılıklar da var. Öncelikle farklılıklardan bahsedersek, bir kere Osmanlılar’da insan haklarının daha kolektif,daha toplumcu bir yapısı var.Kişinin,bulunduğu toplum içinde bir kimlik sahibi olabileceğine varsayıyor, kişiyi kendi tarihinden,kimliğinden,kültüründen,dininden yalıtmıyor. Millet sistemi de bunun bir göstergesi zaten.Sorumluluklarda çok ciddi bir vurgu var. Benzerliğe gelince, Osmanlılar’da yargıya çok büyük bir güven var. Yargının bağımsız olduğu kanaati var,din özgürlüğü,dil özgürlüğü var,kültürel hayatınızı özgür yaşama hakkınız var. İşkencenin çok yaygın olmadığının biliyoruz.Can güvenliği söz konusu tabi ki. Seyahat, dolaşma, erişim özgürlüğü güvence altına alınmış durumda. Mesela özellikle gayrimüslimler ile ilgili olarak şunu söyleyebilirim, kendi içlerinde idari sorunlarını çözebiliyorlar,yine kendi içlerinde dini meselelerde, kültürel meselelerde, eğitim mesellerinde kendi bünyelerinde kurumlar oluşturabiliyorlar. Buna devletin herhangi bir müdahalesi söz konusu olmuyor. Bu anlamda Osmanlı’ya, insan hakları anlayışı içinde bugünden baktığımız zaman hakikaten kendi dönemine göre bayağı bir mesafe aldığını söylemek mümkündür.

Uluslararası hukuk, insan hakları üzerine oluşturulan teoriler ve uluslararası hukukun uygulama mekanizmalarının eksikliği arasında bir çelişki olduğunu düşünüyor musunuz, eğer bir çelişki varsa bunun sebebi nedir?

Uluslararası hukuk ve insan haklarına baktığımız zaman önümüzde o kadar çok insan haklarıyla ilgili kaynak var ki… Pek çok uluslararası hukuk örgütleri var, pek çok uluslararası anlaşmalar var.Kararlar, deklarasyonlar, sözleşmeler var. O kadar çok ki bunlar, dışarıdan bakarsanız “Dünyada, insanlar herhalde çok iyi muamele görüyor, insan hakları hakikaten çok iyi hayata geçiriliyor” diye düşünebilirsiniz. Bu kadar çok belgeye, bu kadar çok metne, mekanizmaya, bu kadar çok sivil toplum örgütüne rağmen, insan haklarında, insanlığın, kendisinden utanmasına yol açan ihlaller yapılıyor sık sık. Mesela son 25-30 sende Bosna’da, Ruanda’da soykırım yaşandı. İşkencenin olduğu bir sürü ülke var hala dünyada.Hala başka ülkelere yönelik askeri müdahale yapılıyor. Birtakım insanlığa aykırı suçlar işleniyor. Mesela Mısır’da bir günde üç bin kişi katletti rejim, sırf demokrasi talebinde bulundukları için.Ya da İsrail’in Filistin’de yaptıklarına baktığımız zaman sürekli olarak katliamların, müdahalelerin,insan hakları ihlallerinin gerçekleştiğini görebiliriz. Gazze’de şu anda bütün dünyanın gözü önünde ölümcül bir ambargo uygulanıyor. Çocukların, kadınların tedavi edilmeleri çok zor, gıdalar yetersiz.Bütün bunları gördüğümüz zaman, yaşadığımız yüzyıl insan haklarının sürekli konuşulduğu, üzerine yazıların yazıldığı ama ne yazık ki insan haklarının belki de en acımasız şekilde, aynen geçen yüzyılda olduğu gibi ihlal edilmeye devam edildiği bir yüzyıldır. Maalesef bu metinleri kaleme alanlar, bu metinleri hayata geçirmek konusunda gereken fedakârlığı, çabayı göstermiyorlar,ilkeli davranamıyorlar.Çoğu zaman ve insan hakları şampiyonluğu yapan ülkeler, aslında genellikle çok vahim bir şekilde kolektif insan hakları bulunduğu zaman sessiz kalmayı tercihediyorlar. Nitekim mesela Mısır’daki darbeye karşı Amerikalılar, Avrupalılar sessiz kaldı, Ruanda’da soykırım yaşandı hiçbir müdahalede bulunulmadı. Bosna’da yaşanan soykırımı düşünün, hiçbir müdahalede bulunmadılar. Bugün Doğu Türkistan’da yaşananları düşlünün,Burma’da Müslümanlara karşı yapılan katliamları düşünün. Ya da Afrika’daki açlık sorunlarını düşünebiliriz. Yaşanan darbelere, dışarıdan müdahalelere, bütün bunlara dışarıdan baktığımız zaman ne yazık ki aslında iş icraata geldiği zaman,özellikle devletler ve diğer aktörler bu konuda gereken çabayı ve fedakârlığı göstermiyorlar,çünkü ilkesizler ve samimi değiller.

Uluslararası insan hakları örgütlerinin, insan haklarının korunması konusunda yeterli ve adil olduğunu düşünüyor musunuz, bu organizasyonlar hakkındaki görüşleriniz nelerdir?

Bunların arasında çok samimi olanlar da var, biraz manipülatif olanlar da var. Şahsen Uluslararası Af örgütünün genellikle iyi niyetli olduğunu düşünüyorum. İnsan hakları örgütlerinin içinde iyi niyetli olanı da var,olmayanı da var. İyi niyetli olanların, gerçekten daha insani bir dünya kurma çabasında olduklarına inanıyorum. Pek çok insanın bu tür örgütleri üye olmasındaki temel hedef aslında insanlık adına iyi bir şey yapma çabası. Zulme karşı çıkma, baskıya karşı çıkma, insanı değerli kılma çabası var. Ama bunların bazıları, Amerika’nın güdümünde, emperyalist güçlerin güdümünde ne yazık ki.Kimi zaman, özellikle Amerika ve diğer güçler bunları yasa dışı müdahalede bulunmak istediği ülkelere yönelik olarak ülkelerin insan hakları standartlarını özellikle kötü göstermeye çalışarak, bir bakıma bu müdahaleleri halkın gözünde meşrulaştırmaya çalışıyorlar. Mesela özellikle Amerikan emperyalizmine karşı çıkan ülkelere ilişkin çok abartılı haberler yapılıyor, raporlar hazırlanıyor.Özellikle de işgal öncesinde, müdahale öncesinde bunlar çok yapılıyor. Mesela Sudan ile ilgili, İran ile Venezuela ile geçmişte Küba ile ilgili bu tür haberler çok yapıldı ve yapılıyor.Ya da bunlar ilişkin haberler çok abartılabiliyor.Buna karşın Amerika ile ilişkileri çok iyi olan ama insan hakları ihlallerinde bulunan, çok vahim düzeyde ihlaller yapan ülkelere karşı tepki gösterilmeyebiliyor.Suudi Arabistan bunun bir örneği. Bugün Sisi’nin yaptığına baktığımızda da bunu görebiliriz. Örgütlerin hepsinin değil ama en azından bazılarının çok fazla dikkatini çekmiyor onların ilgi alanına girmeyebiliyor. Ama bu örgütlerin hepsini toptan mahkûm etmek doğru değil tabi.Çok iyi niyetli insanlar da var kanaatindeyim.

Siyasi bir hamle olduğu açık olan, Kudüs’ün, ABD hükümeti tarafından İsrail’in başkenti olarak tanınması, bize uluslararası hukukun işleyişi hakkında ne söyler?

Özellikle Amerika’nın uluslararası hukuka saygı konusunda muhtemelen dünyadaki en kötü örnek olduğunu söylüyor. Amerika’nın bu adımı sonuçta başka bazı ülkeleri de etkileyebilir ama şunu görmek lazım ki uluslararası hukukta kötü emsal, emsal olmaz. ABD’nin bu yaklaşımının, genel bir yaklaşım olduğuna inanmıyorum. Yani Filistin sorununun Amerika’ya rağmen çözüleceğine inanıyorum. Açıkçası diğer aktörlerin elinin taşın altına sokması lazım.En başta İslam dünyasının elini taşın altına sokması lazım. Aslında bu utanç verici yaklaşım bence uluslararası toplumun Kudüs konusunda daha tutarlı ve ilkeli davranması için tetikleyici bir unsur olmalı. Siz, İslam dünyası ya da, Arap dünyası olarak sorunu çözmek konusunda gayret göstermezseniz o zaman başkaları sorunun çözümüne yönelik zemini ortadan kaldırmak için sahada birtakım oldu bittilere yol açabiliyorlar.
İsrail’in amacı bu, Amerika’nın amacı bu ne yazık ki.Ama biz biliyoruz ki Kudüs hiç şüphesiz Filistinlilere aittir ve bu konuda zerre kadar şüphemiz yok. Ama bu gerçeği bilmek, böyle düşünmek sorunu çözmez. Mutlaka bu sorunun çözümü için hem uluslararası kurumları hareket geçirmek gerekiyor, mesela BM Genel Kurulu’nu harekete geçirmek gerekiyor, hem İslam İşbirliği Teşkilatı’nın karar alması lazım, hem Arap Birliği’nin daha aktif olması gerekiyor, Filistinlilere her türlü kapsamlı desteğin verilmesi gerekiyor.

Uluslararası arenada ve İsrail-Filistin ilişkilerinde önemli bir problem olan Kudüs’ün statüsü hakkında anlaşmaya varılabilmesi için nasıl bir süreç izlenmeli?

İsrail’le anlaşma yapılabileceğine inanmıyorum. İsrail’le yapılacak hiçbir anlaşmanın Filistin halkının kendi geleceğini belirleme hakkına bir cevap olacağına inanmıyorum. Yapılması gereken, İsrail dışında başka aktörlerle işbirliği içine girmek. Mesela BM’deki mekanizmaların harekete geçirilmesi, genel kurul olsun, insan hakları konseyi olsun, mümkünse güvenlik konseyi değilse genel kurulun harekete geçirilmesi gerekiyor. Bir başkası,İslam İşbirliği Teşkilatı’nın İsrail’e karşı kapsamlı ambargo uygulaması gerekiyor. Filistin’e her türlü kapsamlı desteğin verilmesi gerekiyor. İsrail’in ancak yaptırımlar ve güç kullanımı sonucunda Filistin, Kudüs konusunda herhangi ciddi bir yaklaşım geliştireceğini düşünüyorum.Bunun dışında İsrail’le müzakere etmenin ciddi bir anlamı olduğunu düşünmüyorum. İsrail için zaten müzakere zemini olan metinlerin de bir değeri yok. Onlar o metinleri genellikle, rahatlıkla ihlal edebiliyorlar. Olayları bahane edip kendi sorumluluklarını erteleyebiliyorlar, görmezlikten gelebiliyorlar. Asıl amaçlarının Kudüs’ten Filistinlileri tamamen arındırmak olduğunu biliyoruz. Zaman Müslümanların aleyhinedir, Filistinli kardeşlerimizin aleyhinedir. Zaman İsrail’in lehine geçiyor ve Trump gibi bir pragmatik ve de İsrail’e,Siyonizm’e yakın birisinin böyle bir hamle yapması zaten aslında bir bakıma İslam dünyasının gözünü açması gereken son derece tehlikeli bir girişim.Bütün bunlardan sonra da İslam dünyasının gözü açılmıyorsa, eğer Filistin’e yönelik kapsamlı destek verilmiyorsa, İsrail’e kapsamlı ambargo uygulanmayacaksa,zaten bundan sonra, bunları yapmadıktan sonra oturup da hala,İsrail’le müzakere olur mu diye kendi kendilerine teselli etmelerinin hiçbir anlamı yok. Bu aslında onların bir bakıma sorumluluklarından kaçtığını gösterir. Artık zaman elini taşın altına koymanın zamanıdır diye düşünüyorum.

Öğrencilerimizden Muhammet Tarık Özkaya’ya, bu söyleşiyi gerçekleştirdiği için teşekkürlerimizi sunuyoruz.

1- “The ICC’s potential role in the Palestinian situation can also indirectly further the enforcement of the responsibilities, not only of Israel, but also of third States and international actors by requiring them to review the ‘good standing’ enjoyed by Israeli officials in their organizations and jurisdictions (such in the context of potential travel restrictions).” If we take into consideration the non-member states of ICC, like China, Russia and Israel, what can you say about the ICC’s role and effectiveness in international law in terms of ensuring the review of ‘good standing’ enjoyed not only by Israeli officials but also any perpetrator of international crimes?

In the article you reference I was looking to make the point that the involvement of the ICC in the Israeli Palestinian context can have a social deterrence role. In January 2015, following Palestine’s submission of an article 12(3) declaration of self-referral to the Court(which was immediately followed by its accession to the Rome Statute that took effect in April of that year), the OTP announced the opening of a preliminary examination in the ‘situation of Palestine’. This does not of course guarantee the opening of investigations, which can, as has been the case of other situations, take up to a decade. In those circumstances, the kind of involvement and influence that the ICC’s actions can have is not that of a law enforcement body in the proper sense, that is prosecutorial and operational, but rather that of a social mechanism symbolic and perceptional, or reputational.  With hindsight, it is now clear that this has to some extent been the case of the effects that this preliminary examination has had on Israel and on a range of actors, from individuals to companies and states, with regards to their engagements and dealings with the Israeli authorities. Of course, saying that the ICC is ill-equipped to do more than this, at least in some political charged cases such as Palestine, is perhaps benign, certainly from the perspective of those who have followed and challenged its institutional record, and the structural problems it has perpetuated through its practice of international criminal law. It would seem that it is this reality, in which States fear the reach of the ICC and have taken to constrain its operations through political and financial blackmail, that has also led the OTP to do more by way of activities auxiliary to the investigation and prosecution of international crimes, such as the outreach it plans to conduct in the West Bank and Gaza. It is, at least for now, only in the context of the exchanges it will have through such outreach that it can interact with some of the victims of this situation that otherwise hope to benefit from the Court’s real and full-fledged global law enforcement role.

2- In a policy briefing titled ”Israel’s unlawfully prolonged occupation” you stated that: “Europe should align its positions and actions with the full gamut of international law-based consequences and promote their rigorous enforcement in furtherance of the end of occupation, both bilaterally and in multilateral fora.” Then you added as well that the UN Security Council may act in accordance with its authority under the UN Charter to determine such acts are “crimes against peace and security.” We know that it is very hard to get Security Council Resolution to put an end to an occupier’s violations, but can we say that states can end such violations through collective and unilateral measures?

This is an oft neglected area of international law, so I am glad you have asked me this question. The role and responsibility of third states and other international actors such as the EU as well as companies in relation to the regulation and enforcement of international law on its serial or systemic violators is significant.  In the inherently decentralized international legal system in which bodies such as the Security Council play a political role in global governance, both structurally and in practice, there is a need to turn to third party states and other actors such as businesses for enforcement. In the policy brief you reference, I looked at Israel as a highly legalistic actor that has not only internalized certain interpretations of international legal rules that others reject, but regularly promotes these through its institutional and judicial practice as well as in international fora with a revisionist outlook. The practice of international human rights organisations attests to this renewed focus on ‘secondary targets’ and the significance of complicity structures that maintain violations in their perpetuation and impunity.States and actors such as the EU have assumed these obligations as yet in a limited form, by for instance reviewing some dealings they maintain with Israel to ensure that they are not benefiting Israeli settlements in occupied Palestine. What neither leading international human rights groups, nor states have however deployed are legal claims based on the law on the use of force which governs the resort to war and is also known as the jus ad bellum. This is the law from which both the prohibition of aggression and annexation are sourced.  The problem I and other see is that there are few occasions and cases in which states and rights groups have sought to promote the pacifist sensibility of international law by claiming that Israel is illegally present in Palestine and has an obligation to withdraw from the territory.

3- You have said: “This normative perspective establishes a legitimate basis for the consideration that Israel is not applying international law in good faith nor capable of doing so, given the mandates of its domestic legal order.” Can you tell us a bit more about the pathology of a legal system and how it is related to the application of international law by Israel?

I have spent a considerable amount of time wrestling with the idea that there is a particularity in the manner in which different violations come about, in terms of their construction by the violating actor’s internal order, and their root causes. Some of the most serious violations are systemic to the internal order of a violating actor. From the standpoint of international law this is significant to determine when the gravity and seriousness of violations manifests from the institutional and domestic practice of a state and are predicated on,sanctioned and mandated by the structural elements of its legal system and political order. The case of Israel is emblematic of such processes of structural violence that arise from its explicit positions on the status of occupied Palestine being ‘disputed’ and ‘non-occupied’, rejection of the applicability of the international law of occupation there, and claims to the territory through the exercise of sovereign authority including through the extension of Israeli domestic legal, executive and judicial jurisdiction to the 250 some settlements which effectively control the land and resources of 60% of the territory of the West Bank. What this means is that the Palestinian population is not afforded the special status and protection it enjoys under international law and Israeli bodies such as the military courts in the West Bank cannot claimto have been established in line with occupation law, nor to be operating in the service of the public order of the occupied territory for the benefit of either Israel’s imperative security needs or the local population. The fact is that the jurisdictional reach of the courts to all walks of Palestinian daily life, which usurps the jurisdiction of local courts, and the persecutorial effect of the courts’ distorted law enforcement practice which has been extensively documented are thus serious violations that arise from the pathology of this legal system.

4-As a renowned academic who has spilled much ink on various aspects of the Palestine-Israel conflict, do you expect that any changes will happen in the matter of Israel and Palestine in the future? How do you predict the future of this problem?

From my ink, certainly not. Though I have written a significant amount on the operation of international law in Palestine, it has been at least partly an exploration of the way international law works not only on a particular case, but in the ultimate subaltern case that Palestine represents; where the politics of the law, and of its international life can and have been easily mistaken for international law itself. In a material sense, the changes that the different practices that both Israel and Palestine have had on the record of international law has been greatly significant. There have been countless international reports, UN fact-finding and other missions, international and transnational litigation, and a growing social movement– the Boycott, Divestment and Sanctions movement — that has at times adopting the language of international law while mobilisingits constituency on the basis of a broader political agenda and has raised the profile of actions by third parties (for better and worse by making them more vulnerable and exposed, and thus also needing more sophistication). Without needing so much to predict the future as to consider the trajectory that is already apparent from the present, it is clear that there is promise in the mobilization of third-party enforcement action, including those by local councils, investment institutions, and supermarkets. Such instances are hugely significant for understanding the local influences of international law and their potential to incentivize and perhaps over time, even if in a slowand restrained manner, bring about change on the ground.  Respect for international law is certainly critical to creating the conditions that would enable real change in this context. It is the substantive content of this change and the agenda that it pursues, however, that will have to come from elsewhere, and not from within international law.

5- What advice, academic or career-wise, would you give to an international law student who is willing to contribute to the solution of this seemingly never-ending conflict?

This is a particularly difficult question because it asks me to generalize a perspective and approach that I have acquired through personal, or rather experienced circumstances. As a practitioner-scholar my experiential knowledge has informed my understanding of the informal processes and drivers of international legal consequences in the transnational and local arenas. Having spent a considerable part of my professional life working with primarily local and regional human rights organisations, and then teaching and thinking about the law through and in order to refine my and others’ legal practice, I maintain a particularly strong aversion to the over-valorisation of doctrinal and positivist approaches and a process-oriented understanding of the elaboration and development of law as an instrument of power.That said, the main piece of advice I might therefore give future and young international legal scholars and professionals who would like to work on Palestine is based on the now-generally-accepted view amongst international lawyers and political analysts that few contemporary cases, aside from that of Palestine, make international law appear as morally and politically bankrupt. International law like any law is a product of political consensus-building, but as we know it is also fraught with a particularly unnerving kind of present-past of structural biases that harbor and maintain global injustices.

The obvious demand this creates of course is for us to endeavor to address these malaises by exposing them and bringing them to light. Such critical work however, in my personal view, is less helpful, or self-defying if it is not coupled with a drive to re-discover the conditions of possibility of international and transnational law and legal process. For instance,we should be thinking much more about how to frame and address ongoing processes of structural violence and structures of complicity, also in the case of Palestine. Even with one of international law’s most exceptional and exclusionary cases – what you have called the ‘never-ending’ and also complex ‘conflict’ in Israel-Palestine – innovative legal actions and arguments can adduce new understandings of where and howlaw can be brought to operate in disruptive and subversive ways. This is why I would say that key to the success of an international law student and young-professional in this field is an appreciation of law at work and in process. Only this orientation allows us to both analyse and engage this landscape of normative contestation with both a critical and transformative outlook.

NB: We thank to our student Dilshoda Shokirova for conducting this interview with Dr. Azarova.

Uluslararası Ceza Mahkemesi (UCM), bu yılın Eylül ayında, Rohingyalıların Myanmar’dan Bangladeş’e sürgünleri(etnik temizlik) üzerindeyargılama yetkisine sahip olduğuna karar verdi. UCM’nin dönüm noktası niteliğindeki bu kararı, mahkemenin kuruluş belgesi olan Roma Statüsü uyarınca sınır dışı edilme suçuyla ilgili yargılama yetkisine dayanarak verilmiş kovuşturma talebine dayanıyordu.

Savcı Fatou Bensouda, meydana gelen tehcirlerle ilgili zorlayıcı eylemlerin Roma Statüsü’ ne taraf olmayan Myanmar topraklarında gerçekleştiğini kayda geçirdi. Ancak Bensouda, mahkemenin yine de statüsüne göre yargı yetkisini kullanabileceğini, ancak bunun başka bir zeminde olacağını, Rohingyalılar bir uluslararası sınırı aşarak Bangladeş’ e geçtiğinden mahkemenin yargı yetkisini Roma statüsüne taraf olan Bangladeş üzerinden kurabileceğini değerlenmiştir.

Diğer yandan BM araştırma heyeti Myanmarlı yetkililerin hukuken kovuşturulması çağrısında bulundu. Heyet, BM Güvenlik Konseyi’nin (BMGK) konuyu ya UCM’ ye taşımasını ya da Ruanda ve Yugoslavya’da olduğu gibi bir mahkeme kurmasını önerdi.

Buna ek olarak BM araştırma heyeti, BMGK’ninseyahat yasakları, varlık dondurmaları gibi hedeflenmiş yaptırımlar uygulamaya koymasını da tavsiye etti. BMGK’ nın konuyu UCM’ ye taşımasının yolu Çin, Rusya ve ABD tarafından engellenmiş gözüküyor.

Bir BMGK toplantısının kısa rapor sunumunda Çin ve Rusya’nın temsilcileri Myanmar’ın baskı altına alındığını sorunun çözümünün şahsi ceza sorumluluğu yerine diplomatik çabalar şeklinde olması gerektiğini ileri sürdü. Bunun sonucu olarak, başta Çin’in ve ona ek olarak Rusya ve ABD’nin politikalarında köklü bir değişiklik olmadığı sürece davanın UCM’ye sevki olası değildir. Aynısı Myanmar için hususi mahkeme kurulması konusunda da uygulanabilir çünkü onun için de BMGK daimi üyelerinin rızası gerekmektedir.

Yeni bir mahkeme kurulması, yeni statü, yeni usul ve delil kuralları ile yeni bina, çalışan ve kaynak gerektirir. Bunlar uzun zaman alabilir. Yeni bir mahkeme kurmak yerine Myanmar’ ın etnik temizlikle ilgili UCM’ ye sevk edilmesi zaman ve etkinlik açısından daha pratik olacaktır.

İlaveten, Myanmarlı yetkililerin yaptırım listesine dahil edilmesi, hesap verebilirliğin sağlanması için uygun değildir. Yaptırımlar, failleri suçlardan uzak tutmak için zorlayıcı bir araç değildir. Hedeflenen yaptırımların etkisizliği, Myanmar’daki insan hakları ihlallerini frenlemeye yönelik ABD’ nin 30 yıldır uyguladığı yaptırımlara bakılarak görülebilir.

Benzer şekilde, insan hakları hukuku Myanmar’ da gelişemedi ve ordu soykırım, insanlığa karşı suç ve savaş suçlarına yol açan ihlallerini sürdürdü. Uluslararası toplumun BMGK daimi üyelerinin oylama şeklini değiştirmesine ihtiyacı var. Bundan dolayı Myanmar’ da hesap verilebilirlik yolunu açmamak için veto güçlerini kullanmazlar

Bir başka yol, ulusal yargı organları aracılığıyla evrensel yargıya başvurmaktır. Ancak bu yolun da kendine özgü eksiklikleri vardır. Devletler, uluslararası suçları iç hukuklarında suç olarak tanımalı ve hakkında kovuşturma yapılacak kişilerin ilgili devletin sınırları içerisinde fiziksel olarak bulunması gerekmektedir. Buna ek olarak, devlet başkanının yabancı ülkelerdeki ceza kovuşturmalarına karşı olan bağışıklığı diğer bir engeldir.

İyi haber ise, UCM sınırlar arası nitelikleri nedeniyle Myanmar’da işlenen suçlar üzerinde yargı yetkisini kurdu. Ayrıca, savcılığın diğer suçları ve diğer insanlık dışı eylemleri incelemesine imkan verdi. Dolayısıyla, bu aşamada, raporda doğrudan fail olduğu iddia edilen kişilere karşı bir soruşturma başlatılması için BMGK’nın bir sevkine gerek yoktur.

Ayrıca soruşturma 6 üst düzey komutanla sınırlı değil ve Nobel ödüllü Aung San SuuKyi’yi etkileyebilir. Myanmar ordusu komutanlarının işlediği bütün suçlar uluslararası nitelikte değil. Ancak, Myanmar dışında özellikle Bangladeş’te zulüm ve insanlık dışı muamelenin zararlı ve ölümcül etkileri ortaya çıkmıştır.

Amsterdam Üniversitesi’nden Profesör Kevin J. Heller BM heyetinin, Myanmar’da olduğu gibi Bangladeş’teki soykırım unsurlarını bulması halinde Rohingyalıların soykırımı üzerinde mahkemenin yargı yetkisi olabileceği görüşünü ileri sürdü.

UCM uzun zamandır Afrika liderlerine önyargılı olmakla suçlanıyor. Bu bugüne kadar yargılanan 26 kişinin de Afrikalı olmasını göz önünde bulundurunca, bu eleştirinin önemli bir noktaya parmak bastığı belli oluyor. Kıtadaki yüksek sayıda çatışmanın varlığına ve Afrika üye devletlerinden bazılarının mahkemeye kendileri bildirim yapmalarına rağmen, bu durum UCM’nin Batı neokolonyalizminin bir ürünü olarak resmedilmesine sebep olmaktadır.

Savcılık Gürcistan hakkında soruşturma başlatıp, Ukrayna, Filistin, Afganistan ve Kolombiya gibi bazı Afrika dışı ülkeyi incelemiş olmasına rağmen, bu potansiyel soruşturmanın mahkemenin tarafsızlığını ve mahkemenin meşruiyetini güçlendireceği şüphesizdir.

Birleşmiş Milletler üye devletleri, Myanmar’daki duruma ilişkin olarak, ulusal, bölgesel ve uluslararası düzeydeki kovuşturma ihlallerinin kanıtlarını toplamak, korumak ve analiz etmesi amacıyla bağımsız bir komisyon kurmak BMGK’na başvurmak için çaba göstermelidir.

Son olarak, devletler ve bölgesel örgütler (AB ve ASEAN gibi) BMGK kararından bağımsız olarak rağmen yaptırım uygulamalı ve silah ambargosu koymalıdır. Unutulmamalıdır ki bu konuda esaslı bir başarıya ulaşılabilmesi için yaptırımların başarılı bir şekilde uygulanması hayati önem arz etmektedir. Ancak bu şekilde Myanmar’ ın tavrında bir değişme görülebilecektir.

Selman AKSÜNGER

(*) Bu yazı ICIL sorumlularımızdan Selman Aksünger tarafından yazılan ve 14 Eylül 2018 tarihinde TRT World internet sayfasında yayınlanan yazının ICIL Blog ekibi tarafından yapılan Türkçe çevirisidir. Yazının aslında bu linkten ulaşabilirsiniz.